Wer hat in unserem Land das Sagen? (Teil 2)

von Dr. iur. Marianne Wüthrich

«Es findet eine zunehmende Beschränkung der Volksrechte statt und auch eine Einschränkung der Souveränität und Unabhängigkeit der Schweiz. Eine gefährliche Entwicklung – immer weniger wird in der Schweiz entschieden und immer mehr von irgendwelchen Gremien, die demokratisch gar nicht legitimiert sind und über die Schweiz hinwegentscheiden.» (Nationalrat Lukas Reimann zur Selbstbestimmungsinitiative,

Zeit-Fragen Nr. 14 vom 21. Juni 2016)

Die «Selbstbestimmungsinitiative», die vor kurzem in Zeit-Fragen vorgestellt worden ist, bezieht sich vor allem auf zwei Bereiche: Die Schweizerbürger wollen wieder die Entscheidungsgewalt – die ihnen gemäss Bundesverfassung zusteht – zurückholen, und zwar gegenüber der Europäischen Union und ihrem obersten Gericht, dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) und gegenüber dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Den Initianten geht es in keiner Weise darum, der Einschränkung oder gar Missachtung von Grundrechten Vorschub leisten zu wollen, wie Gegner der «Selbstbestimmungsinitiative» behaupten. Vielmehr soll die verfassungsmässige Pflicht von Bundesgericht und Bundesverwaltung (einschliesslich ihrer Leitung, des Bundesrates, und seiner Verhandlungsdiplomaten) eingefordert werden, gegenüber ausländischen Institutionen auf die Anwendung des schweizerischen Rechts in der Schweiz zu pochen. Äusserst bedauerlich, dass diese Volksinitiative überhaupt notwendig ist!
Zur besseren Verständlichkeit dieser staatsrechtlichen Fragen sollen hier zwei aktuelle Beispiele vorgestellt werden.
Das eine betrifft die Verhandlungen der Schweiz mit der EU über ein Institutionelles Rahmenabkommen, welches die Verpflichtung der Schweiz festschreiben will, neues EU-Recht beziehungsweise neue Entscheide des EuGH zu übernehmen.
Danach wenden wir uns der neuesten Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts zur Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu. Einst ein sicherer Anker im Gefüge der Eidgenossenschaft, gebärdet sich das oberste Gericht der Schweiz heute, als ob es auch die oberste Instanz im Bundesstaat wäre, was nicht zutrifft. Im Schweizer Staatsmodell ist das Volk, der Verfassungsgeber, die höchste Instanz.

Bundesrat Didier Burkhalters frühere Behauptung, die Neuverhandlung der Personenfreizügigkeit könne nur in Verbindung mit einem Institutionellen Rahmenabkommen mit der EU verhandelt werden, ist seit dem mittleren Erdbeben, das der Brexit in Brüssel bewirkt hat, Makulatur. Nach einem Gespräch einiger Schweizer Parlamentarier mit EU-Parlamentspräsident Martin Schulz berichtete Ständerätin Karin Keller-Sutter, die EU spreche von einer Übergangslösung, wonach die Schweiz Artikel 121a der Bundesverfassung (Steuerung der Masseneinwanderung) zunächst einseitig umsetzen solle; später suche man dann eine gemeinsame Lösung (vgl. «St. Galler Tagblatt» vom 4. Juli). Bestens – nun könnten National- und Ständerat in Ruhe den vorliegenden Entwurf für die Änderung des Ausländergesetzes (vgl. Zeit-Fragen Nr. 15 vom 5. Juli) beraten, ohne ständig unter Druck aus Brüssel zu sein. Statt dessen erklärt Karin Keller-Sutter: «Wir müssen darauf beharren, dass die Gespräche nicht unterbrochen werden.»
Das ist verwirrend: Wer hat denn ein Interesse daran, dass der Schweiz ein Institutionelles Rahmenabkommen mit der EU aufgedrängt werden soll? Bewegen sich manche Politiker nicht ein bisschen zu weit weg vom Schweizer Staatsverständnis, um den wunderbaren freien EU-Markt für die globalen Konzerne mit Sitz in der Schweiz zu sichern?
Dabei ist es dem Bundesrat selbst ein Rätsel, ob und wie er das Rahmenabkommen über die Klippen einer Referendumsabstimmung bringen kann. Nur zu gerne hätte er den EuGH durch ein weniger nach «fremden Richtern» riechendes Gremium ersetzt, aber da zieht die EU nicht mit. Nun bringt Didier Burkhalter eine «Lösung», die aus verbindlichen Entscheiden des EuGH angeblich harmlose «Interpretationen» macht.

«Interpretationen» und «klare Urteile» des EuGH

Oft gebe es «etwas Spielraum», wenn der EuGH ein Urteil fälle, erklärte Burkhalter am 26. April im Schweizer Fernsehen. Zur Veranschaulichung nennt er das Schweizerische Entsenderecht. Für Arbeitnehmer aus EU/EFTA-Staaten, die in der Schweiz arbeiten wollen oder von einer Unternehmung im Ausland entsendet werden, schreibt die Schweiz eine Meldefrist von acht Tagen im voraus vor. Wenn der Europäische Gerichtshof (EuGH) meine, diese Frist sei zu lange, so Burkhalter, dann könnte im Gemischten Ausschuss diskutiert werden, wie viele Tage am besten seien.1
Das wäre ein Entscheid «ohne fremde Richter». Wenn der EuGH hingegen ein «klares Urteil» fällt, so Burkhalter weiter, dann gebe es keinen Spielraum. Aber die Schweiz dürfe ja dann noch sagen, ob sie den Entscheid annehmen wolle oder nicht, deshalb könne man auch hier nicht von fremden Richtern sprechen. Allerdings würde die Schweiz im Falle ihrer Ablehnung des Urteils mit noch unbekannten «Kompensationsmass­nahmen» von seiten der EU bestraft (SRF News vom 26. April).
Einspruch, Herr Burkhalter! Wenn der EuGH den Schweizer Diplomaten ein Bröckli hinwirft und ihnen gnädig erlaubt, im Gemischten Ausschuss mit ihren EU-Kontrahenten über eine eng begrenzte Frage zu «diskutieren», dann ist das eine unwürdige Unterwerfung unter ein fremdes Gericht. Offen ist zudem auch, wie es weiterginge, falls der Ausschuss sich beispielsweise auf sechs Tage einigt, der EuGH jedoch dies immer noch für zu lang befindet … Oder sind die EU-Vertreter im Ausschuss jeweils schon vor der «Diskussion» instruiert worden, wie viel Leine der EuGH den Schweizern lässt?
Zu den «klaren Urteilen» des EuGH: Wenn wir noch sagen dürfen, dass wir damit nicht einverstanden sind, uns jedoch trotzdem gehorsam den Strafmassnahmen des Luxemburger Gerichts unterziehen – sind wir dann noch unabhängig und frei, «wie die Väter waren»?

Das Schweizerische Bundesgericht: nach dem Willen des Souveräns kein Verfassungsgericht auf Bundesebene

Das Bundesgericht beurteilt in erster Linie letztinstanzliche kantonale Entscheidungen, und zwar in bezug auf deren korrekte Anwendung von Bundesrecht und auf die Einhaltung der Grundrechte der Bürger (vgl. BV Art. 189/190). Von zentraler Bedeutung ist dabei: Es steht dem Bundesgericht nicht zu, Bundesgesetze, also Erlasse der Legislative (des Parlaments und über das fakultative Referendumsrecht des Volkes) auf deren Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Denn: Es entspricht der schweizerischen Staatsauffassung, dass der Souverän in der Eidgenossenschaft die höchste Instanz ist. Deshalb hat das Parlament im Jahre 2012 die Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene klar abgelehnt. Eine ganze Anzahl von Parlamentariern brachten damals in der Debatte ihre zutiefst demokratische Gesinnung zum Ausdruck, so zum Beispiel Ständerat Ivo Bischofberger (CVP AI): «Schliesslich und endlich geht es hier um nicht mehr und nicht weniger als um das wertvolle Gut, wer in der eidgenössischen Politik, wer in diesem unserem Land das Sagen hat. Wir sind stets gut damit gefahren, dass sich kein Richter über das Volk setzen kann.» (Protokoll Ständerat vom 5.6.2012 zur Parlamentarischen Initiative 07.476)
Gemäss BV Art. 190 ist neben dem Bundesrecht auch das «Völkerrecht» für die Gerichte massgebend. Gemeint sind, wenn man die Bundesverfassung von 1874 zu Hilfe nimmt, die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge (vgl. Art. 113 Abs. 3 BV 1874). Selbstverständlich hat die Schweizer Justiz zum Beispiel die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und die Bilateralen Verträge in ihre Rechtsprechung einzubeziehen. Nicht akzeptiert werden kann aber, dass sich das Bundesgericht in den letzten Jahren zu einem eigentlichen Ausführungsgehilfen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des EU-Gerichtshofs (EuGH) entwickelt hat und deren Entscheide meist widerspruchslos übernimmt.
Bundesverfassung – kein «triftiger Grund» zur Abweichung von der neueren Rechtsprechung des EuGH?
Welche Richtung das Bundesgericht letztlich anpeilt, legt es in einem neuen Urteil vom 26. November 2015 offen: Die Grundsätze seiner Rechtsprechung in bezug auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit der EU, die das Gericht hier bekanntgibt, gehen weit über die Zuständigkeit der Justiz hinaus und greifen in die Politik hinein.
Richtig ist, dass die Schweizer Gerichte die «einschlägige Rechtsprechung» des Europäischen Gerichtshofs vor der Unterzeichnung der Bilateralen I (21. Juni 1999) berücksichtigen müssen. (Art. 16 Abs. 1 FZA) Aber: «Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet.» (Art. 16 Abs. 2 FZA; Hervorhebung Zeit-Fragen) Demnach ist die Schweiz keine Verpflichtung eingegangen, die EuGH-Entscheide nach dem 21. Juni 1999 anzuwenden.
Entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 FZA fährt das Bundesgericht immer mehr auf dem Geleise des Europäischen Gerichtshofes. In einem neuen Entscheid vom 26.11.2015 erklärt das Bundesgericht nun sogar, dass es grundsätzlich auch die EuGH- Rechtsprechung nach dem Juni 1999 berücksichtigen und nur dann davon abweichen wolle, «wenn dafür triftige Gründe vorliegen».2
Im genannten Urteil führt das Bundesgericht nun wortreich aus, dass es solche «triftigen Gründe» eigentlich gar nicht gebe, zum Beispiel: Der vom Souverän beschlossene neue Artikel 121a der Bundesverfassung «Steuerung der Zuwanderung» jedenfalls sei kein triftiger Grund, weil er zuerst noch durch die Gesetzgebung und in Verhandlungen mit der EU umgesetzt werden müsse. (Urteil 2C_716/2014, Erwägung 3.1.) Oder: Das Bundesgericht setzt flugs die eigene Praxis ausser Kraft und erklärt, «im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen» habe es «entschieden, dass diesem gegenüber bewusst abweichendem Gesetzesrecht der Vorrang zukommt». – Also sozusagen eine speziell für dieses Abkommen erfundene Ausnahme von der eigenen Regel, die ausserdem noch damit begründet wird, «dass das Freizügigkeitsabkommen demokratisch (durch Annahme in der Volksabstimmung) legitimiert sei». (Erwägung 3.3.) – Meine Herren Bundesrichter, das gilt für Artikel 121a der Bundesverfassung aber auch!
Zur bundesrichterlichen Abneigung, genannten Verfassungsartikel als «triftigen Grund» zu akzeptieren, schreibt die «NZZ»-Bundesgerichtskorrespondentin Katharina Fontana treffend: «Nun würde man annehmen, dass das Ja von Volk und Ständen zur Masseneinwanderungsinitiative und damit zu einem Kurswechsel bei der Zuwanderungs­politik für das Bundesgericht einen solchen ‹triftigen Grund› darstellen würde, das FZA fortan restriktiv auszulegen und die neue, sich weiterentwickelnde EuGH-Rechtsprechung nur noch mit Vorsicht zu übernehmen. Doch dem ist nicht so. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage ist laut den Bundesrichtern vorrangig und kann auch durch Artikel 121a der Verfassung nicht eingeschränkt werden.»3
Zur Bedeutung beziehungsweise Nicht-Bedeutung der «triftigen Gründe» stellt der Zürcher Staatsrechtsprofessor Andreas Glaser in einer herausragenden Analyse dieses Bundesgerichtsentscheides kritisch fest: «Insgesamt scheint der Abweichungsvorbehalt bloss rhetorischer Natur zu sein, ist das Bundesgericht doch noch nie infolge triftiger Gründe von der Auslegung in einem einschlägigen EuGH-Urteil abgewichen.»4
Im Klartext: Das Bundesgericht gibt zu erkennen, in welche Richtung seiner Meinung nach das Schweizer Züglein fahren soll und überschreitet mit dieser Parteinahme ganz klar die Grenzen der Gewaltenteilung.

Bundesgericht hat sich an das Prinzip der Gewaltenteilung zu halten und keine politischen Entscheide zu treffen

In Wirklichkeit ist die Motivation dieser eigenmächtigen bundesgerichtlichen Praxis rein politischer Natur und verfolgt das Ziel, in der Schweizer Rechtsprechung eine «parallele Rechtslage» zur EU zu etablieren, sprich die Auslegung des FZA und der zahlreichen anderen bilateralen Verträge durch den Europäischen Gerichtshof immer mehr ganz einfach zu übernehmen. Auf diese Weise rutscht das Schweizer Rechtssystem in diskreten Schrittchen allmählich in das zentralistische, von demokratischen Werten ziemlich unberührte EU-Rechtssystem hinein, das bekanntlich den vielfältigen nationalen Rechts- und Wertestrukturen der EU-Mitgliedsländer oft wenig gerecht wird.
In diese höchst fragwürdige Richtung lehnt sich das Bundesgericht im hier besprochenen Urteil weit über die Kompetenzen der Judikative hinaus und greift in die politische Ordnung der Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU ein: «Mit dem Freizügigkeitsabkommen und den weiteren sektoriellen Abkommen ist die Schweiz zwar nicht Teil des gesamten Binnenmarkts geworden, doch beteiligt sie sich, soweit die Abkommen reichen, immerhin sektoriell am gemeinsamen Markt. Eine solche sektorielle Teilhabe am Binnenmarkt ist aber nur möglich und funktionsfähig, wenn die massgebenden Normen, soweit sie Gegenstand des FZA bilden, einheitlich verstanden werden und der EuGH auf der einen […] und das Bundesgericht auf der anderen Seite nicht ohne sachliche Gründe von einem gemeinsamen Verständnis der verwendeten Begriffe im Rahmen des freizügigkeitsrechtlich übernommenen ‹Acquis communautaire› abweichen.»5
Für das Funktionieren der Teilhabe der Schweiz am EU-Binnenmarkt zu sorgen ist nun wirklich nicht Sache des Bundesgerichts! Der Eifer, den es für eine reibungslose Übernahme des Acquis communautaire an den Tag legt, hat fast den Anschein, als ob das höchste Schweizer Gericht den Weg für den Vollbeitritt der Schweiz zur Europäischen Union ebnen wollte!
In ihrer Analyse weisen Glaser/Brunner das Bundesgericht auf dessen «verfassungsrechtliche Pflicht zur Ausschöpfung völkerrechtlicher Spielräume» hin. Und zwar indem es diese Spielräume zugunsten des schweizerischen Gesetzgebers nutzt, das heisst dessen Willen, der zum Beispiel hinter dem Zuwanderungsartikel BV 121a steht, nämlich Aufenthaltsbewilligungen für Ausländer zurückhaltender zu erteilen, in seine Rechtsfindung einbezieht (vgl. Glaser/Brunner, S. 12). Statt dessen mischt sich das Bundesgericht im hier behandelten Urteil sogar in die Rechtssetzung ein und gibt dem Gesetzgeber – in klarer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips – den Tarif durch: «Ein Konflikt zu völkerrechtlichen Verträgen könnte entstehen, wenn eine Verhandlungslösung mit der EU nicht möglich wäre, innerstaatliche Rechtsänderungen vom Freizügigkeitsabkommen abweichen sollten und diese nicht durch völkerrechtskonforme Auslegung in Übereinstimmung mit dem FZA angewendet werden könnten. Im Falle eines tatsächlichen Normkonflikts aber ginge in der Rechtsanwendung gemäss den dargelegten Grundsätzen das FZA vor.»6 In Nicht-Juristen-Deutsch: Falls das Parlament sich nicht der Zentrale in Brüssel unterordnet, sondern es wagt, eine einseitige innerstaatliche Schutzklausel gegen den übermässigen Zustrom von EU-Bürgern in ein Gesetz zu fassen, welches dem Freizügigkeitsabkommen widerspricht, dann – droht das Bundesgericht schon im voraus! – werde es seine einseitig am FZA orientierte Rechtsprechung im jetzigen Stil weiterführen, ohne sich um die Regelung des Schweizer Gesetzgebers zu kümmern.
* * *
Das ist dicke Post! Es ist grotesk: Schliessen hier Exekutive und Judikative die Reihen, um dem Souverän, der obersten Gewalt im schweizerischen Bundesstaat, ein Schnippchen zu schlagen?
Um so erfreulicher die sachliche Herangehensweise von Professor Dr. iur. Andreas Glaser, einem jungen Schweizer Staatsrechtsprofessor, der ein feines Gespür zeigt für die ureigene Ordnung der Gewaltenteilung in unserem Land. Neben den Stimmbürgern, welche durch Wahlen und Abstimmungen die Weichen stellen, kommt auch den klaren Stimmen aus Lehre und Forschung, die sich mutig gegen den Strom stellen, eine wichtige Funktion zu.    •

1    Der Gemischte Ausschuss besteht aus Vertretern der Schweiz und der EU, dient dem Austausch von Informationen, überwacht die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens und fasst Beschlüsse; vgl. Artikel 14 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit, vom 21. Juni 1999, in Kraft getreten am 1. Juni 2002; zitiert FZA
2    Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 26.11.2015; Urteil 2C_716/2014
3    «Der Volkswille spielt keine Rolle». Neue Zürcher Zeitung vom 30.1.2016; vgl. Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 26.11.2015; Urteil 2C_716/2014
4    Andreas Glaser/Arthur Brunner. Politik in der Defensive: Zwischen Vorrang des FZA und dynamischer Rezeption der EuGH-Rechtsprechung. In: Jusletter 18. April 2016; S. 10/11; zitiert: Glaser/Brunner
5    Urteil 2C_716/2014, Erwägung 3.2.
6    Urteil 2C_716/2014, Erwägung 3.3.