Durchsetzungsinitiative – Es geht um die Durchsetzung der direkten Demokratie

_{Eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016}

von Dr. iur. Marianne Wüthrich

Am 28. Februar wird das Schweizervolk über die Eidgenössische Volksinitiative «Zur Durchsetzung der Ausschaffung krimineller Ausländer (Durchsetzungsinitiative)» abstimmen. Ziel der Initiative ist die Durchsetzung der «Ausschaffungsinitiative», die am 28. November 2010 von Volk und Ständen angenommen worden war. Genauer gesagt: Ziel ist die Durchsetzung von Artikel 121 Abs. 3–6 der Bundesverfassung, denn mit der Annahme der Volksinitiative wurde der Initiativtext vor über fünf Jahren zu einem Verfassungsartikel.
Dieser Vorgang ist ungewöhnlich. Eigentlich ist es nicht Sache der Bürger, sich um die Umsetzung einer angenommenen Volksinitiative zu kümmern – darüber sind sich im Prinzip alle einig. Dafür wären der Bundesrat und das Parlament zuständig. Bis vor wenigen Jahren hat das Zusammenspiel zwischen Bürgern und Behörden bei der Ausgestaltung und Umsetzung der direktdemokratischen Instrumente meistens funktioniert, aber seit dem Abschluss der bilateralen Verträge mit der EU wurde der Volkswille schon etliche Male übergangen, so zum Beispiel die Alpeninitiative (Artikel 84 BV).
Besonders befremdlich ist die Tatsache, dass sich ein amtierender Bundesrichter in die Debatte einschaltet, um mit ungewöhnlicher Schärfe die Durchsetzungsinitiative beziehungsweise die Durchsetzung der direkten Demokratie zu Fall zu bringen (siehe Kasten unten).
Was hat die Initianten der Durchsetzungsinitiative dazu bewogen, zwei Jahre nach dem Ja des Souveräns zu ihrer ersten Initiative erneut Unterschriften zu sammeln (über 150 000 innert fünf Monaten)? Warum haben sie nicht, wie der Bundesrat tadelnd feststellt, die Verabschiedung der Gesetzesänderungen zur Ausschaffungsinitiative durch das Parlament abgewartet und dann das Referendum dagegen ergriffen (Abstimmungsbüchlein S. 16)?

Festzuhalten ist an dieser Stelle mit allem Nachdruck, dass es nicht Ausländerfeindlichkeit oder «Abschottungstendenzen» sind, die bei einer grossen Zahl von Stimmberechtigten zur Befürwortung der Ausweisung krimineller Ausländer oder auch der selbständigen Steuerung der Zuwanderung geführt haben. Vielmehr fordert das Schweizervolk angesichts einer stetig steigenden Zuwanderung (Ausländerrate Ende 2014: 24,3 %¹, also beinahe ein Viertel der Bevölkerung) und eines sehr hohen Ausländeranteils in den Gefängnissen (Ende 2014: 73%²) vom Bundesrat und vom Parlament, dass sie endlich aufhören sollen, nach Brüssel und Strassburg zu weibeln, sondern die Ausländerpolitik wieder selber in die Hand nehmen sollen.
Ohne im Detail auf die Inhalte der beiden Initiativen einzugehen, muss hier zunächst der Ablauf kurz geschildert werden, damit klar wird: Am 28. Februar geht es um einiges mehr als die Abstimmung über eine von vielen Volksinitiativen.

Ausschaffungsinitiative und Gegenvorschlag vom 28.11.2010: Der Unterschied

Die Ausschaffungsinitiative – heute Artikel 121 Absatz 3–6 der Bundesverfassung – sieht vor, dass Ausländer, die wegen bestimmter schwerer Straftaten oder wegen betrügerisch erzielter Sozialleistungen verurteilt werden, ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz verlieren und ausgewiesen werden sollen.
Gleichzeitig wurde am 28. November 2010 über einen Gegenentwurf abgestimmt, den das Parlament beschlossen hatte. Dieser umfasste eine noch ausführlichere Aufzählung einzelner Straftaten, die zum Verlust des Aufenthaltsrechts und zur Ausweisung führen sollten. Der entscheidende Unterschied bestand in Absatz 3 des Gegenentwurfes:

«Beim Entscheid über die Aus- und Wegweisung sowie den Entzug des Aufenthaltsrechts sind die Grundrechte und die Grundprinzipien der Bundesverfassung und des Völkerrechts, insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, zu beachten.»

Nun, das tönt nicht besonders restriktiv – denkt vermutlich mancher. Gerade für den Juristen ist es selbstverständlich, dass im Rechtsstaat auch Straftäter Grundrechte besitzen und dass der Richter den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten, also zum Beispiel mildernde Umstände berücksichtigen kann. – Der Haken steckt in den «Grundrechten und Grundprinzipien des Völkerrechts». Hier scheiden sich die Geister.
Was den Bundesrat an der Ausschaffungsinitiative gestört hat, lassen wir ihn selbst erklären:

«Die Umsetzung der Initiative würde [...] zu erheblichen Kollisionen mit den bestehenden Garantien der Bundesverfassung führen, insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Schutz des Privat- und Familienlebens. Darüber hinaus könnten auch wichtige Bestimmungen des nicht zwingenden Völkerrechts, zum Beispiel der Europäischen Menschenrechtskonvention EMRK oder des Personenfreizügigkeitsabkommens mit der EU, nicht mehr eingehalten werden. Die Volksinitiative wird dem Parlament daher zur Ablehnung empfohlen.»³ [Hervorhebungen Zeit-Fragen]

Stein des Anstosses ist der hervorgehobene Satz. Der Bundesrat (und anschliessend die Parlamentsmehrheit) wollten hier der Schweizer Rechtsordnung eine Schranke setzen: Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und die Auslegung der bilateralen Verträge durch die EU-Institutionen sollten nach ihrer Auffassung gegenüber der Schweizerischen Bundesverfassung, also zum Beispiel gegenüber dem neuen Artikel 121 BV, Vorrang haben.
Genau das aber wollten die Stimmbürger nicht. Die Ausschaffungsinitiative wurde am 28. November 2010 von Volk und Ständen angenommen, der Gegenvorschlag vom Volk und allen Kantonen abgelehnt. Damit brachten die Bürger zum Ausdruck, dass die Schweizer Verwaltungsbehörden und die Justiz in erster Priorität die Sicherheit der Bevölkerung zu schützen haben, nicht nur die persönlichen Interessen des ausländischen Straftäters.

Umsetzung des Volkswillens: Es harzt in Bundesbern

Nun sind wir beim Grundproblem angelangt, das die Initianten bewogen hat, die Durchsetzungsinitiative zu lancieren: Sie wollten bewirken, dass die Regierung, das Parlament und die Justiz den Volkswillen ungeschmälert durchzusetzen haben. Immer dann, wenn «fremde Richter» in Strassburg beziehungsweise «die EU» (häufig in der Person von Kommissionspräsident Juncker) ihre Muskeln spielen lassen, schrecken unsere Bundesräte, deren entsprechend ausgesuchte Verhandlungs-Diplomaten und weite Teile der Bundesversammlung zurück.
Nach der Annahme der Ausschaffungsinitiative beeilte sich der Bundesrat mit deren Umsetzung nicht besonders, und es sprach sich in Bundesbern herum, dass seine «vermittelnde Lösung» ähnlich ausfallen werde wie der Gegenvorschlag von 2010, den das Stimmvolk abgelehnt hatte.
Bevor die Botschaft des Bundesrates an das Parlament auf dem Tisch lag, fanden die Initianten der Ausschaffungsintiative es deshalb sinnvoll, ihrerseits aktiv zu werden und dem Parlament zu zeigen, wie sie sich die Umsetzung vorstellten. Während sie die Unterschriften für die Durchsetzungsinitiative sammelten, legte der Bundesrat im Juni 2013 seine «vermittelnde Lösung» vor. Im November 2013 wurde die Initiative eingereicht; ihr Text übte einigen Einfluss auf die Debatte im Parlament aus. Nach zähen und zeitweise heftigen Diskussionen einigten sich National- und Ständerat schliesslich am 20. März 2015 auf eine Regelung der Landesverweisung im Strafgesetzbuch, die statt des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Härtefallklausel enthält.⁴ Den Initianten leuchtete der Unterschied der zwei Begriffe nicht ein; deshalb zogen sie die Initiative nicht zurück.

Warum die Durchsetzungsinitiative so ein langer Bandwurm ist

«[…] Vor über fünf Jahren hat eine deutliche Mehrheit der Stimmberechtigten der Ausschaffung krimineller Ausländer an der Urne zugestimmt. Bundesrat und Parlament haben nun eine Härtefallklausel ins Umsetzungsgesetz geschrieben, mit der faktisch jede Ausschaffung verhindert werden kann. So finden die Richter weiterhin immer eine Begründung, weshalb der Straftäter nicht gehen muss [...].» (Die Argumente des Initiativkomitees, Abstimmungsbüchlein S. 25)

Entsprechend ihrer hier dargelegten Kritik haben die Initianten die Form einer Übergangsbestimmung zu BV Artikel 121 Absatz 3–6 (Ausweisung von Ausländern) gewählt, die nur so lange als direkt anwendbares Recht gelten soll, bis die Bundesversammlung eine brauchbare Umsetzung in der Bundesgesetzgebung beschlossen hat, die auch die Hürde des fakultativen Referendums übersteht.
Der Bundesrat kritisiert im Abstimmungsbüchlein:

«Sie [die Initiative] will die Bestimmungen zur Ausschaffung direkt und detailliert in die Verfassung schreiben. Dadurch wäre bei einer Annahme der Initiative das Parlament als Gesetzgeber ausgeschaltet und könnte in zentralen Fragen der Ausländerpolitik nicht mehr mitreden.» (Abstimmungsbüchlein S. 15)

Tatsächlich ist der Initiativtext sehr umfangreich, weil die Initianten – ähnlich wie in einem Gesetz – in einer Übergangsbestimmung unter dem Titel «I. Landesverweisung» 1. alle schweren Straftatbestände aufzählen, die für sich allein zu einer Ausschaffung führen sollen, und 2. die weniger schweren Delikte, die nur im Fall erneuter Straffälligkeit mit der Landesverweisung bestraft werden sollen. Die Ausweisung soll mit einem Einreiseverbot von 5–15 Jahren, im Wiederholungsfalle von 20 Jahren verbunden werden (II 1.–3.).
Gemäss III wird die Ausweisung nicht vollzogen, wenn dem Ausgewiesenen im betreffenden Staat Folter oder andere grausame Bestrafung droht (Non-Refoulement-Gebot im Sinne von Artikel 25 BV; zwingendes Völkerrecht).

Rigorose Regelungen

Als sehr hart empfinden viele die Tatsache, dass es ausser dem Non-Refoulement-Gebot nur bei Notwehr oder Notstand möglich sein soll, von der Landesverweisung abzusehen (I 4.).
Ebenfalls hart – vor allem für Menschen, die schon lange in der Schweiz leben oder sogar hier aufgewachsen sind – ist die Bestimmung unter I 5.: «Die Person, gegen die rechtskräftig eine Landesverweisung ausgesprochen wurde, verliert, unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status, das Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz und Wiedereinreise in die Schweiz.»
Dass sich manche Stimmbürger an diesen beiden Bestimmungen stossen, ist nachvollziehbar.

Dreh- und Angelpunkt: Schweizer Angelegenheiten eigenständig regeln

Kommen wir auf den Titel dieser Erörterung zurück: Am 28. Februar geht es um viel mehr als die Regelung der Ausweisung krimineller Ausländer. Es geht es um die Durchsetzung der direkten Demokratie. Es geht im Kern darum, dass die Schweizer Stimmbürger sich nicht davon abbringen lassen wollen, ihre eigenen Angelegenheiten selbst zu regeln, statt sich immer stärker durch bi- oder multilaterale Verträge in ihren politischen Rechten einschränken zu lassen.
Diesem Zweck dient folgender Passus im Initiativtext:

«IV. Verhältnis zum Völkerrecht. Die Bestimmungen über die Landesverweisung und deren Vollzugsmodalitäten gehen dem nicht zwingenden Völkerrecht vor.»

«Nicht zwingendes Völkerrecht» meint hier in erster Linie die EMRK beziehungsweise die Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) und die bilateralen Verträge mit der EU. Daher die Weigerung der Initianten, auch nur ein winziges Spältchen offenzulassen für die Schweizer Justiz (siehe Kasten S. 4).

EMRK und das Personenfreizügigkeitsabkommen sind nicht in Stein gemeisselt

EMRK und das Personenfreizügigkeitsabkommen enthalten wie die meisten Staatsverträge eine Kündigungsklausel und können neu verhandelt werden – allerdings sinnvollerweise durch Bundesräte und Diplomaten, die sich zuallererst für die Aufträge des Souveräns einsetzen, statt für diejenigen ausländischer Mächte. Wir Schweizer bestehen mit Fug und Recht darauf, dass unsere Behörden – auch die Gerichte! – das Schweizer Recht anwenden, den Volkswillen umsetzen, dass sie sich gegenüber Strassburg, Brüssel und Übersee aufrecht hinstellen und die Interessen der Schweiz mit Mut und Schwung vertreten.
Das gilt auch in bezug auf die Steuerung der Zuwanderung, deren Umsetzung gemäss dem Volkswillen der Bundesrat offen verweigert. Statt eine Regelung mit Höchstzahlen und Kontingenten zu treffen und das Personenfreizügigkeitsabkommen in diesem Sinne neu zu verhandeln, wie es die Bundesverfassung seit zwei Jahren vorschreibt (Artikel 121a und Art. 197 Ziff. 9), setzt sich Bundesrat Schneider-Ammann mit EU-Kommissionspräsident Juncker ins selbe Boot, redet von «Schutzklauseln», die der Bundesrat in eigener Regie – in Tat und Wahrheit aber unter dem Kommando der EU-Kommission – handhaben will und streicht die Neuverhandlung des PFZ-Abkommens ganz einfach aus seiner Agenda.    •

_{1    <link https: www.sem.admin.ch sem de home publiservice statistik auslaenderstatistik archiv>www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/statistik/auslaenderstatistik/archiv/2015/11.html  Staatssekretariat für Migration SEM, Ausländerstatistik November 2015
2   <link http: www.bfs.admin.ch bfs portal de index themen key ueberblick wichtigsten_zahlen.html>www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/05/key/ueberblick/wichtigsten_zahlen.html  Bundesamt für Statistik bfs, Freiheitsentzug, Strafvollzug – Daten, Indikatoren – Überblick: Kennzahlen
3    Medienmitteilung des EJPD vom 14.1.2009, «Gegenvorschlag zur Ausschaffungsinitiative: Vernehmlassung eröffnet»
4    «Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.»}

mw. Das Bundesgericht verweigert seit einiger Zeit offen die Anwendung von Bestimmungen der Bundesverfassung, weil sie gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstossen würden. So in einem Urteil vom 12. Oktober 2012: Dort ist zu lesen, die Ausschaffungsinitiative (beziehungsweise die neuen Absätze 3–6 von Artikel 121 BV) seien «nicht direkt anwendbar, sondern bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK». Und die Richter fügen hinzu: «Den vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertungen kann insoweit Rechnung getragen werden, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht [...] führt.» [Hervorhebung Zeit-Fragen]
Eine Handvoll Richter mindern also einen vom Souverän gesetzten Verfassungsartikel herab zu einer Wertung aus dem Bauch heraus – eine Arroganz sondergleichen! Und sie weigern sich, Schweizer Recht anzuwenden, falls dies im Widerspruch zur ausufernden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte stehen könnte!
Das Bundesgericht – ein (zweiter)
kleiner Bruder des EU-Gerichtshofes?
Der neueste Unterwerfungsakt: Am 26. November 2015 hat das Bundesgericht entschieden, die Praxis des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Personenfreizügigkeitsabkommen prinzipiell zu übernehmen, im Sinne einer «möglichst parallelen Rechtssprechung».
Trotz dem Ja des Souveräns zur Massenzuwanderungsinitiative, die seit zwei Jahren Verfassungsrecht darstellt, heisst es in diesem Urteil: «Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen bereits entschieden, dass diesem gegenüber dem nationalen Recht Vorrang zukommt, selbst wenn das Gesetz vom Freizügigkeitsabkommen bewusst abweichen würde.» [Hervorhebung Zeit-Fragen]
(Urteil vom 26. November 2015, Medienmitteilung des Bundesgerichts; www.bger.ch/press-news-2c_716_2014-t.pdf)
Wohlgemerkt: Hier ist die Rede vom obersten Gericht der Europäischen Union (EU), welches dem Nichtmitgliedsland Schweiz nichts, aber auch rein gar nichts zu befehlen hat. Und da ärgern wir uns über Gerichtspräsident Baudenbacher, der seinen «EFTA-Gerichtshof» den «kleinen Bruder des EuGH» nennt? Wenn das Schweizerische Bundesgericht sich als weiterer kleiner Bruder der Gerichtsbarkeit der Grossmacht unterordnet und sich glattweg weigert, Schweizer Recht anzuwenden, da können wir ja gleich in die EU …
Oder wir beharren immer wieder auf der Durchsetzung der direkten Demokratie!

mw. Man reibt sich die Augen: Ein amtierender Bundesrichter betreibt unbefugtermassen Abstimmungspropaganda und erklärt die Durchsetzungsinitiative als «unzulässig und nicht mit dem bisher geltenden Konzept der schweizerischen Demokratie vereinbar»! Denn sie missachte «Minderheits- und Individualrechte». Damit werde das «pluralistische Demokratieverständnis» auf ein «rein arithmetisches Konzept» reduziert, in dem ausschliesslich die Mehrheit massgebend sei. Die «aktuelle Entwicklung» könnte «Anlass für Überlegungen geben», ob das Parlament Initiativen für ungültig erklären müsste, «wenn sie grundlegenden Prinzipien des Rechtsstaats» widersprechen. Schliesslich versteigt sich Bundesrichter Thomas Stadelmann zu der ungeheuerlichen Aussage: «Lässt sich dann beispielsweise ausschliessen, dass wir irgendwann über Fragen abstimmen, wie sie in Deutschland in den Dreissigerjahren des vergangenen Jahrhunderts Gesetz wurden, als ganzen Religionsgruppen bürgerliche Rechte aberkannt wurden?»

Quelle: Schweiz am Sonntag vom 9. Januar 2016

1. Art. 197 Ziff. 9 (neu) sieht die Landesverweisung unabhängig von der Höhe der Strafe vor bei:
a. vorsätzlicher Tötung, Mord, Totschlag;
b. schwerer Körperverletzung, Gefährdung des Lebens;
c. Einbruchsdelikt durch kumulative [d.h. gleichzeitige] Erfüllung der Straftatbestände des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs; [das heisst, der einfache Diebstahl führt nicht zur Ausschaffung, auch nicht das Entwenden einer Sache unter Fr. 300.–, dies ist eine blosse Übertretung];
d. qualifizierter Diebstahl [gewerbsmässig oder bandenmässig], Raub, gewerbsmässiger Betrug, qualifizierte Erpressung, gewerbsmässige Hehlerei;
e. Betrug im Bereich der Sozialhilfe und der Sozialversicherungen sowie Sozialmissbrauch;
f. Menschenhandel, qualifizierte Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme;
g. sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, Schändung, Förderung der Prostitution [Minderjährige der Prostitution zuführen, jemanden unter Ausnützen einer Notlage ihr zuführen, jemenden dabei überwachen oder darin festhalten];
h. Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen;
i. Widerhandlung gegen Artikel 19 Absatz 2 [wissentliche Gesundheitsgefährdung vieler Menschen, bandenmässiger Handel, gewerbsmässiger Handel mit grossem Umsatz/Gewinn; gewerbsmässiger Handel bei Ausbildungsstätten für Jugendliche] oder gegen Artikel 20 Absatz 2 [gewerbsmässiger Handel mit grossem Umsatz/Gewinn] des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951
2. Landesverweisung nach einer zweiten strafrechtlichen Verurteilung innerhalb der letzten zehn Jahre (Freiheits- oder Geldstrafe) bei:
a. einfacher Körperverletzung, Aussetzung [eines Kindes], Raufhandel, Angriff [der Tod oder Körperverletzung des Angegriffenen zur Folge hat];
b. Hausfriedensbruch in Verbindung mit Sachbeschädigung oder Diebstahl;
c. qualifizierter Veruntreuung [als Behördenmitglied, Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter, behördlich beauftragter Berufstätigkeit], gewerbsmässigem betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, gewerbsmässigem Check- und Kreditkartenmissbrauch, gewerbsmässigem Wucher;
d. Freiheitsberaubung und Entführung;
e. sexuellen Handlungen mit Kindern, mit Abhängigen, sexuelle Handlungen mit Anstaltspfleglingen, Gefangenen, Beschuldigten, Ausnützung der Notlage, Pornographie [anwerben ode veranlassen von Minderjährigen zur Mitwirkung an einer pornographischen Vorführung];
f. Brandstiftung, vorsätzliche Verursachung einer Explosion, Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht, Herstellen, Verbergen, Weiterschaffen von Sprengstoffen und giftigen Gasen;
g. Geldfälschung, Geldverfälschung;
h. öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit, Beteiligung an oder Unterstützung einer kriminellen Organisation, Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen, Finanzierung des Terrorismus;
i. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Verweisungsbruch [Bruch einer behördlich auferlegten Kantons-/Landesverweisung];
j. falsche Anschuldigung [Unschuldigen wider besseres Wissen eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigen], qualifizierte Geldwäscherei, falsches Zeugnis, falsches Gutachten, falsche Übersetzung [falsches Zeugnis als Dolmetscher/Übersetzer];
k. vorsätzliche Widerhandlung gegen Artikel 115 Absätze 1 und 2, 116 Absatz 3 oder 118 Absatz 3 des Ausländergesetzes;
l. Widerhandlung gegen Artikel 19 Absatz 1 oder 20 Absatz 1 BetmG [siehe oben, erster Absatz]
3. […]
4. Von einer Landesverweisung kann abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 StGB) oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 StGB) begangen wird.
5. Die Person, gegen die rechtskräftig eine Landesverweisung ausgesprochen wurde, verliert, unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status, das Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz und Wiedereinreise in die Schweiz.