FINMA – emanzipierte eidgenössische Bankenaufsicht?

FINMA – emanzipierte eidgenössische Bankenaufsicht?

Eine kritische Würdigung zur Entwicklung derselben

von alt Bundesverwaltungsrichter und Advokat Hans-Jacob Heitz*

FINMA – Funktion, Aufgabe und Kompetenzen

Die Eidgenössische ­Finanzmarktaufsicht FINMA wurde auf der Grundlage von Art. 95 & 98 der Bundesverfassung mit Tätigkeitsbeginn 1. Januar 2009 als integrierte Finanzmarktaufsichtsbehörde geschaffen, sie löste die Eidgenössische Bankenkommission EBK, das Bundesamt für Privatversicherungen und die Kontrollstelle für Geldwäscherei ab bzw. vereinigte deren Funktionen und Aufgaben in einer einzigen Aufsichtsbehörde mit dem erklärten Ziel, die Finanzmarktaufsicht zu stärken und sich international als gleichwertiger Partner positionieren zu können. Die FINMA ist als öffentlich-rechtliche Anstalt ausgestattet und am ehesten mit derjenigen einer Justizbehörde zu vergleichen. Sie beaufsichtigt die Banken, Versicherungen und weitere Finanzintermediäre. Bedingung für ein zweckgerichtetes Funktionieren der FINMA sind deren institutionelle Selbstbestimmung bzw. Autonomie, das heisst deren Unabhängigkeit von Politik und Wirtschaft, insbesondere den Banken, einerseits sowie Transparenz und Nachvollziehbarkeit ihres Handelns anderseits.
Dabei hat die FINMA als Auftrag den Schutz von Gläubigern und Anlegern, der Versicherten sowie der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte, um dadurch zum Ansehen und zur Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz beizutragen. Die FINMA ist auch Regulierungsbehörde, die mittels ausdrücklicher Rechtssetzungsdelegation Verordnungen und Rundschreiben zur Finanzmarktgesetzgebung erlässt, wobei sie unter anderem den internationalen Mindest-Standard, der Innovations- und internationalen Wettbewerbs­fähigkeit des Finanzmarkts sowie den Möglichkeiten von Selbstregulierung Rechnung zu tragen hat. Beim Erlass von Leitlinien für die von ihr zu befolgenden Regulierungsgrundsätze hat sie sich mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement als Vertreter des Bundesrats abzusprechen. Die FINMA untersteht der Oberaufsicht der eidgenössischen Räte, sie hat die Öffentlichkeit mindestens einmal im Jahr über ihre Aufsichtstätigkeit und -praxis zu informieren. Die FINMA haftet, wesentliche Amtspflichtverletzungen vorausgesetzt, selbst, wobei für diese und die FINMA-Beauftragten das Verantwortlichkeitsgesetz massgeblich ist.
Die Beaufsichtigten unterstehen gegenüber der FINMA einer Auskunfts- und automatischen Meldepflicht. Die FINMA kann Verfahren eröffnen, die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands einfordern, Feststellungsverfügungen erlassen, Bewilligungen entziehen, Berufsverbote aussprechen, widerrechtlich erzielte Gewinne einziehen sowie selbst die Liquidation mit Konkurs eines Unternehmens verfügen. Ihre Verfügungen können erstinstanzlich mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Bei Verstössen gegen die Finanzmarktgesetzgebung kann Gefängnis und/oder eine Busse bis zu 1 Million Franken ausgesprochen werden.

FINMA – bislang ein Tiger ohne Zähne, der die Ohnmacht der Kleinaktionäre zementierte

Wir alle können uns noch an den Kollaps der UBS AG erinnern, welcher alles andere als gottgewollt, sondern groben Fehlern und Fehlspekulationen, schlicht Gier und Arroganz von Management und Verwaltungsrat zuzurechnen war. Als besonders problematisch erwies sich der Umstand, wonach die Funktionen von CEO und Verwaltungsratspräsidium in Personalunion von Marcel Ospel aus einer Hand ausgeübt wurden. Die UBS AG konnte nur mittels direktem staatlichem Eingriff durch Bundesrat und Schweizerische Nationalbank dank Finanzspritzen in Steuergeldern überleben, was ordnungspolitisch doch ebenso überraschend wie bedenklich war, woran auch der Hinweis, es handle sich bei der UBS AG um ein systemrelevantes Unternehmen, nichts zu ändern vermag, zumal Management und Verwaltungsrat heute mit der Gewissheit leben und fuhrwerken können, als ob ihnen faktisch eine Staatsgarantie zustehe.
Aus Sicht der Privat- und Kleinaktionäre besonders ärgerlich war, dass wir frühzeitig aber vergeblich die gefährlichen Subprime-Immobiliengeschäfte in den USA sowie die stetige Schwindsucht des Eigenkapitalanteils moniert hatten. Nicht nur damals äusserten wir uns zu den gefährlichen Entwicklungen, welche ganz klar in direktem Zusammenhang mit der Zielsetzung von Marcel Ospel standen, die UBS AG zur weltweit grössten Bank machen zu wollen – ein, weil grössenwahnsinnig, zutiefst unschweizerisches Ansinnen! –, sondern auch als der neue CEO Oswald Grübel für das Investmentbanking mehr Risiken und für die Bank einen Ertrag von 15 Milliarden einforderte. Bereits mit Schreiben vom Herbst 2010, das heisst ein Jahr vor dem Londoner Skandal des Händlers Kweku Adoboli, gelangte ich an die FINMA mit dem Ersuchen, bei der UBS AG beim Investmentbanking rasch zum Rechten zu sehen, denn es dürfe nicht sein, dass die UBS AG wegen erneut derart grössenwahnsinniger Zielsetzungen wieder ins Schlingern geraten könnte. Schon an der Generalversammlung von mir spontan auf diese Zielsetzung angesprochen, erwiderte mir Grübel lakonisch: «Lassen Sie sich überraschen!» Die Überraschung folgte im September 2011 postwendend mit Aufdeckung der am Exchange-Traded-Fund-Desk durch den Händler im Grad eines Direktors (Frage: Muss denn heute jeder UBS-Mitarbeiter Direktor sein?) Kweku Adoboli verursachten gravierenden Handelsverluste in London, wodurch mehrere Milliarden die Themse hinuntergespült wurden. Dies war möglich wegen grobfahrlässiger Ignoranz gegenüber bekannten Abstimmungsfehlern, falsch verbuchter Abschlüsse sowie ungeklärter Beträge über ein Milliarde. Diese vorhandenen Warnsignale wie auch die auffällig hohen Gewinne im von Adoboli betriebenen Eigenhandel wurden von Kontrollstellen und Management grobfahrlässig in den Londoner Nebel geschlagen. Mittlerweile wurde Adoboli als Einzeltäter strafrechtlich verurteilt, was nicht darüber hinwegtäuschen darf, dass man in der UBS AG intern bei genügender Kontrolle um diese willkürlichen Geschäftspraktiken hätte wissen und intervenieren müssen. Bedenklich genug, dass die Strafuntersuchung nicht ausgeweitet und die wirklichen Ursachen abgeklärt wurden. Die UBS-Chefetage hüllte sich auch vor Gericht in Schweigen.
Bedenklich aber auch der ältere Umstand, dass trotz Verweigerung der Décharge für das Geschäftsjahr 2007 gegen die dafür verantwortlichen Organpersonen wie Marcel Ospel, Peter Wuffli und Co. nicht ermittelt wurde, man vielmehr bis heute alles unter den Teppich der Chefetage zu kehren trachtet.
Unsere, das heisst von einer grossen Zahl von Privat- und Kleinaktionären zusammen mit der Organisation Actares getragene Absicht, an der Generalversammlung 2011 die Verantwortlichkeitsklage dergestalt traktandieren zu lassen, wonach der Verwaltungsrat zur Klage hätte in die Pflicht genommen werden sollen, wurde vom Verwaltungsrat mit unlauteren Mitteln sabotiert, so wurde mehreren Aktionären die Ausfertigung der dazu nötigen Depotbestätigung verweigert, weshalb wir ohne die dadurch bedingt fehlenden Stimmen das nötige gesetzliche Quorum für einen Traktandenantrag knapp verfehlten.
Die FINMA, auf dieses meines Erachtens banken- und aktienrechtswidriges Verhalten angesprochen, wollte nichts davon wissen und verwies uns an den Zivilrichter. Allerdings können sich die Kleinaktionäre solcherart Prozesse schlicht nicht leisten, zumal seit gemäss der eidgenössischen Zivilprozess­ordnung Prozesskostenvorschusspflicht besteht, die hier gut und gerne einen sechsstelligen Betrag ausgemacht haben dürfte. Wer wirft denn schon gutes Geld schlechtem Geld nach?
Wenn die oberste Bankenspitze grössenwahnsinnige Ziele vorgibt, schafft sie völlig falsche Anreize, welche wegen des nicht auszurottenden Bonus-Unwesens bei von Geldgier getriebenen Mitarbeitern denn auch immer wieder auf fruchtbaren Boden fallen. Daran dürfte sich kaum so schnell etwas ändern; wetten dass!
Es kann heute nicht etwa ausgeschlossen werden, dass früher oder später ähnliche Skandale zutage treten, denn die Unternehmenskultur der UBS AG hat sich trotz aller Beteuerungen nicht genügend geändert, zumal dem bereits seit Jahren an sich vorhandenen Ethik-Code in keiner Weise nachgelebt wird, derselbe nicht das Papier wert ist, auf dem er geschrieben steht. Für diese Unkultur trägt der mittlerweile abgetretene Verwaltungsratspräsident Kaspar Villiger seinen Teil an Mitverantwortung, denn was er bei seiner Wahl an der Generalversammlung den Aktionären zusicherte, blieb Schall und Rauch. Ob sich mit Axel Weber hier tatsächlich eine Wende abzeichnet, muss bezweifelt werden, denn an ihn gerichtete Briefe bleiben von ihm unbeantwortet, was erneut nach Corporate Governance widriger Arroganz riecht.
Es bleibt also der Beigeschmack, wonach die FINMA bislang, das heisst bis zu ihrer jüngsten indes längst fälligen Intervention, bei der UBS AG nicht genau genug hingeschaut hatte.

EBK/FINMA – Verdacht auf Interessenkonflikte

Die Frage stellt sich, was denn eine mögliche Erklärung dafür sein könnte, weshalb die FINMA bislang so lahm blieb und erst nach dem zweiten Grossereignis bei der UBS mit Massnahmen aufsichtsrechtlich aktiv intervenierte?
In diesem Zusammenhang gilt es in Erinnerung zu rufen, dass als Chef der Vorgängerkommission EBK und daraufhin auch als erster Chef der FINMA Eugen Haltiner amtete, der bekanntlich zuvor Generaldirektor bei der UBS AG und zudem bekanntermassen ein Papabile des ebenfalls UBS-nahen Bundesrats Merz war. Ganz unabhängig davon, ob man Haltiner Versäumnisse nachsagen will, war der Interessenkonflikt objektiv erstellt, weshalb es unter keinem Rechtstitel verständlich war, weshalb er nicht im Interesse übergeordneter Interessen auf das Präsidium der FINMA verzichtet bzw. beim UBS-Crash dasselbe nicht unverzüglich abgegeben hatte bzw. zumindest ganz in den Ausstand getreten war.
Schon die EBK zeichnete sich also durch eine übertriebene Nähe zu den Grossbanken aus und räumte ziemlich hemmungslos alles und jedes mit Liquidationsverdikten aus dem Weg, das den Banken hätte Konkurrenz machen können, wobei in vielen Fällen die Gläubigerinteressen unter die Räder kamen, das heisst, dass die EBK sich um deren Interessen obwohl Teil ihres gesetzlichen Auftrags, nicht gross scherte, sondern ganz im Interesse der Grossbanken den Prinzipien frönte. Auch in dieser Praxis könnte rückblickend ein Interessenkonflikt erkannt werden.
Heute macht es ganz den Anschein, dass die FINMA diesen Makel mittlerweile dank einer neuen, den Grossbanken weniger nahestehenden personellen Besetzung mit Anne Héritier Lachat als Präsidentin abschütteln konnte. Dies war und ist wichtig für die Glaubwürdigkeit der FINMA.

FINMA – nicht unproblematischer Eingriff ins operative Geschäft der UBS AG mit Autonomieverlust der Bank

Wie bekannt ist, eröffnete die FINMA im Dezember 2011 gegen die UBS AG ein formelles aufsichtsrechtliches Verfahren und auferlegte der UBS AG wegen festgestellter zu schwacher Kontrollfunktionen in den Bereichen «Operations-», «Produktekontrolle» und «Risikokontrolle» sowie unklarer Überwachungsverantwortlichkeiten einschneidende Auflagen wie beispielsweise Kapitalrestriktionen sowie für die Investmentbank ein Akquisitionsverbot, kombiniert mit einer Bewilligungspflicht für Geschäftsinitiativen von erhöhter operationeller Komplexität. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die UBS AG an unternehmerischer Autonomie einbüsste. Gemessen an diesen insbesondere auf das Investmentbanking fokussierten Auflagen ist mit Fug und Recht zu hinterfragen, ob die UBS AG denn wirklich – wie von ihr gegenüber Anlegern und Öffentlichkeit vorgegaukelt – in Eigenregie das Investmentbankgeschäft massgeblich herunterzufahren entschieden hat? Dies darf angezweifelt und kann an der nächsten Generalversammlung von den Aktionären hinterfragt werden.
Auf den ersten Blick scheint diese Intervention der FINMA sachgerecht und verhältnismässig, verleiht ihr ohne Zweifel einen Schub an Glaubwürdigkeit, den sie gebrauchen konnte, auf den zweiten Blick aber stellen sich ordnungspolitisch gemessen an ihrem gesetzlichen Auftrag doch grundsätzliche Fragen. Die Frage stellt sich nämlich, ob denn die FINMA durch dieses Vorgehen den Rahmen ihrer gesetzlich definierten Aufsichtsfunktion nicht gesprengt und so besehen übers Ziel hinausgeschossen sein könnte? Indem die FINMA faktisch eine Art operative Mitverantwortung einging, läuft sie klarerweise das Risiko, im Fall eines neuen Debakels in die Mitverantwortung hineingezogen und damit als Aufsichtsbehörde in einen neuen schwerwiegenden Interessenkonflikt geraten zu können, zumal sie in solch einem Fall in Haftung genommen werden könnte. Massgeblich ist dabei, wie einleitend dargestellt, das Verantwortlichkeitsgesetz, das heisst, es haftet der Staat, damit einmal mehr der Steuerzahler.
In diesem Zusammenhang stellt sich weiter die Frage, wer denn die FINMA tatsächlich beaufsichtigt?
In Frage kommen hier von Gesetzes wegen die eidgenössischen Räte, auch wenn die FINMA sich bei ihrem Tun mit dem eidgenössischen Finanzdepartement abspricht, wobei man stets den Eindruck haben muss­te, dass die FINMA das Finanzdepartment steuert und nicht umgekehrt, wie die verhängnisvollen Fälle der Freigabe von Bankkundendaten an die USA oder des unfriendly Investoren-Angriffs auf Sulzer AG illustrierten. Allerdings muss doch ernsthaft hinterfragt werden, ob denn die eidgenössischen Parlamentarier mit äusserst wenigen Ausnahmen bei solcherart komplexen Vorgängen nicht schlicht überfordert sein dürften?
Erfahrungsgemäss reagiert die träge Bundespolitik reaktiv statt proaktiv, kann also auch im Fall eines künftigen neuen Fiaskos kaum rechtzeitig korrigierend eingreifen, es sei denn, man trage den schmerzlich gemachten Erfahrungen Rechnung und gehe endlich grundsätzlich über die Bücher.

Quintessenz

Die eidgenössische Bankenaufsicht zeichnete sich früher durch eine zu grosse Nähe und damit Abhängigkeit von den Grossbanken aus, was mit erklärt, dass es zum Beinahe-Konkurs der UBS AG überhaupt erst kommen konnte. Die parlamentarische Aufsicht über die FINMA macht ordnungspolitisch im demokratischen Gefüge wohl Sinn, was aber die politischen Parteien nicht davon entbindet, künftig bei der Auswahl ihrer Kandidaten für die eidgenössischen Parlamente auch dem Aspekt dieser komplexen Aufsichtsfunktion besser Rechnung zu tragen. Der entsprechenden Kommission müssten wohl auch griffigere Mittel in die Hand gegeben werden. Das alles andere als transparente Zusammenspiel zwischen Finanzdepartement und FINMA wäre wohl einer unbefangen-kritischen Überprüfung wert.
Ein durchweg positives Fazit kann gezogen werden bezüglich der ebenso umsichtigen wie mutigen Führung der FINMA durch Anne Héritier Lachat, dies trotz leichter ordnungspolitischer Kritik wegen der jüngsten Intervention bei der UBS AG, welche sich die UBS AG allerdings selbst zuzuschreiben hat. Es ist für die FINMA mit Sicherheit einfacher, je nach Entwicklung der UBS AG die Zügel wieder zu lockern denn diese zu straffen.
Schlusspunkt: «Willst du etwas wissen, so frage einen Erfahrenen und keinen Gelehrten!» [chinesisches Sprichwort]    •

*Hans-Jacob Heitz, MLaw UZH, ist Advokat & Mediator SAV mit eigener Kanzlei; er war Richter in der Wirtschaftsabteilung des Bundesverwaltungsgerichts; mehrfacher KMU-Verwaltungsrat, führte er im Nebenamt Wirtschaftsverbände; er gründete die Schutzvereinigung Schweizer Anleger SVSA und trat in dieser Funktion seit dem Swissair-Debakel an Generalversammlungen von Publikumsgesellschaften auf; er hatte Einsitz im Winterthurer Grossen Gemeinderat und Zürcher Kantonsrat; im Militär bekleidete er den Grad eines Obersts im Generalstab.

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