Direkte Demokratie vor einer Bewährungsprobe

von Dr. iur. Marianne Wüthrich

Ein Ja der Schweizer Stimmbürger zur Selbstbestimmungsinitiative könnte ein ermutigendes Zeichen für andere Völker sein, sich für einen eigenständigeren Weg zu entscheiden. Dass die Gegenkampagne derart scharf und finanzkräftig daherkommt, zeigt einmal mehr, dass solches Beharren auf der Souveränität von gewissen Kreisen im In- und Ausland nicht geschätzt wird.
Heute soll dargelegt werden, dass die Initiative sich nur indirekt gegen «fremdes Recht und fremde Richter» wendet. In erster Linie nimmt sie das eigene Parlament und die eigenen Richter in die Pflicht, sich in Gesetzgebung und Rechtsprechung an die Bundesverfassung zu halten, statt ausländischen Mächten nach dem Mund zu reden. Dabei werden die einzelnen Teile des Initiativtextes unter die Lupe genommen.

«Die oberste Gewalt im Bunde ist unter Vorbehalt der Rechte von Volk und Ständen die Bundesversammlung; so jedenfalls nach dem geltenden Verfassungsrecht und dem herkömmlichen Demokratieverständnis. In der Realität verlagert sich jedoch tendenziell die oberste Gewalt auf den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg – eine schleichende, wenig beachtete, zum Teil bewusst verschleierte und deshalb einer kritischen Diskussion entzogene Verfassungsänderung ohne demokratische Legitimation.» (alt Bundesrichter Martin Schubarth, «Neue Zürcher Zeitung» vom 13.5.2013)

Demokratie oder Richterstaat?

Unabhängig von ihrer parteipolitischen Herkunft thematisiert die Selbstbestimmungsinitiative grundsätzliche Fragen zur Rechtmässigkeit staatlichen Handelns. So berührt sie Fragen der Souveränität, aber auch der Gewaltenteilung. Eigentlich verlangt sie auch nichts grundsätzlich Neues oder Ausgefallenes. Der Grundsatz, wonach die Verfassung eines Landes Vorrang vor internationalen Abkommen haben soll, war lange Zeit unbestritten und entspricht auch heute der Praxis vieler Länder.

Initiativtext: Art. 5 Abs. 1
Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. (bisher) Die Bundesverfassung ist die oberste Rechtsquelle der Schweizerischen Eidgenossenschaft. (neu)

Nachfolgend drei Stimmen unterschiedlicher Provenienz zu diesem Grundsatz:
«Die oberste Gewalt im Bunde ist unter Vorbehalt der Rechte von Volk und Ständen die Bundesversammlung; so jedenfalls nach dem geltenden Verfassungsrecht und dem herkömmlichen Demokratieverständnis. In der Realität verlagert sich jedoch tenden­ziell die oberste Gewalt auf den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg – eine schleichende, wenig beachtete, zum Teil bewusst verschleierte und deshalb einer kritischen Diskussion entzogene Verfassungsänderung ohne demokratische Legitimation.» (alt Bundesrichter Martin Schubarth, «Neue Zürcher Zeitung» vom 13.5.2013)
«Es geht [bei der Selbstbestimmungsinitiative, mw] um die Legitimität politischer Prozesse und die Souveränität staatlichen Handelns: die zentralen Probleme des Verfassungsrechts also. Werden politische Entscheidungen wirklich von den Bürgern oder ihren gewählten Vertretern getroffen, können sie mithin beanspruchen, den Volkswillen zu repräsentieren? Das ist heute immer weniger der Fall. Nationale wie internationale Gerichte schaffen ein ‹Richterrecht›, das nie durch ein Parlament oder eine Abstimmung gutgeheissen wurde, […]. Die demokratische Legitimität hat in den letzten Jahren ohne Zweifel gelitten – und dies nicht nur in der Schweiz» (Eric Guyer, «Neue Zürcher Zeitung» vom 13.10.2018, Hervorhebungen mw).
Hans Mathys, damals Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts – er trat Ende 2014 altershalber zurück – äusserte sich im Interview mit Katharina Fontana ebenfalls zum Verhältnis von Bundesverfassung und EMRK: Sie «stehen auf derselben Stufe und enthalten praktisch dieselben Inhalte. Sollten sich Widersprüche ergeben, so sind diese auf dem Weg der Auslegung zu lösen. Das ist aber nicht immer möglich, auch die Auslegung hat Grenzen. In einem solchen Fall ist die Verfassungsbestimmung dennoch anzuwenden.» Zur Frage: Auch wenn sie mit der EMRK kollidiert? «Wie in solchen Fällen vorzugehen ist, muss die Politik entscheiden. Das ist keine rechtliche Frage, die vom Bundesgericht zu klären wäre.» («Neue Zürcher Zeitung» vom 22.12.2014).

Warum sollen 5 Richter gerechter ent­scheiden als 5 Millionen Stimmberechtigte?

Hier lesen wir schwarz auf weiss, was eigentlich jeder im Staatskundeunterricht gelernt haben sollte. Von einem alt SP-Bundesrichter, dem «Neue Zürcher Zeitung»-Chefredaktor (der jedoch den Richterstaat bevorzugt), einem früheren SVP-Bundesstrafrichter: In der Schweizer Staatsstruktur steht der Souverän (Volk und Stände) an oberster Stelle, er entscheidet, was in der Bundesverfassung steht. Das Bundesgericht ist kein Verfassungsgericht, das Volks- oder Parlaments­entscheide umstürzen darf. Warum sollen 5 Richter (beziehungsweise 3 gegen 2) gerechter entscheiden als 246 Parlamentarier oder über 5 Millionen Stimmberechtigte? Für uns demokratie-geeichte Schweizer ist es unannehmbar, wenn das Bundesgericht vom Souverän beschlossene Verfassungsbestimmungen nicht anwendet – nur weil eine Kammer des EGMR, deren Mitgliedern die Schweizer Rechtskultur fremd ist, anders entscheidet oder anders entscheiden könnte. Als «verschleierte Verfassungsänderung ohne demokratische Legitimation» charakterisiert alt Bundesrichter Schubarth diesen Vorgang.

«Landesrecht vor Völkerrecht? Andere Länder tun es längst» (swissinfo)

Wie die nachfolgenden Aussagen zeigen, wäre die Schweiz mit der Berücksichtigung des Vorranges der Bundesverfassung vor nicht zwingendem Völkerrecht keineswegs ein «Sonderfall».

Initiativtext: Art. 5 Abs. 4
Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.(bisher) Die Bundesverfassung steht über dem Völkerrecht und geht ihm vor, unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts. (neu)

«Die Selbstbestimmungsinitiative will festlegen, dass die Bundesverfassung nicht-zwingendem Völkerrecht vorgeht. Das ist in den meisten Ländern so geregelt.» (Dominik Feusi, «Basler Zeitung» vom 10.10.2018, Hervorhebung mw)
Der Bundesrat hat in einem Bericht den Vergleich mit dem Recht anderer Staaten dargelegt.1 Swissinfo vom 30. Mai 2018 gibt die Ergebnisse des Bundesrates zusammenfassend wieder.2

  • «Deutschland: Eigene Verfassung steht über EMRK.»
    «Völkerrechtliche Verträge, welche die ­politischen Beziehungen von Deutschland regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, bedürfen eines ‹Zustimmungsgesetzes›. Diese Abkommen haben in der Folge keinen Vorrang, sondern stehen auf gleicher Stufe wie ein gewöhnliches deutsches Gesetz. So auch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Das Recht der Europäischen Gemeinschaften hingegen – das Europarecht im engeren Sinne – hat Vorrang vor dem Deutschen Recht.»
  • Frankreich: Internationale Abkommen haben «höhere Rechtskraft als französische Gesetze – sofern die anderen Vertragsparteien sich auch an den Vertrag halten.» […] Ausnahme: EU-Recht hat Vorrang vor dem Französischen Recht: Wenn es gegen die französische Verfassung verstösst, muss die Verfassung revidiert werden.
  • Grossbritannien: «Internationales Recht gilt nur in Form von nationalen Gesetzen»
    Völkerrechtliche Verträge werden in ein nationales Gesetz transformiert und haben denselben Rang wie ‹normale› Gesetze. Nur das Gemeinschaftsrecht (EU-Recht) hat Vorrang vor anderen Gesetzen.» [Dies gilt für Grossbritannien allerdings nicht mehr lange.]
    Schweden: Völkerrechtliche Verträge müssen in ein nationales Gesetz transformiert werden, «auch die EMRK. Das Abkommen hat dann den Rang eines gewöhnlichen Gesetzes […].»
    «Das EU-Recht geht schwedischen Gesetzen vor. Hingegen ist das Verhältnis von Gemeinschaftsrecht zur schwedischen Verfassung umstritten.» Es ist «jedoch unwahrscheinlich, dass schwedische Gerichte dem Gemeinschaftsrecht wegen Verfassungswidrigkeit die Anwendung versagen würden.»
  • «Vereinigte Staaten von Amerika: Nationales Recht steht über allem»
    «Die amerikanische Verfassung kann in keiner Weise durch internationales Recht ergänzt, verändert oder eingeschränkt werden. […] Gemäss Rechtsprechung kann das Parlament ein völkerrechtswidriges Gesetz gültig verabschieden – dieses geniesst dann Vorrang.»
    «Die Gerichte verweigerten internationalem Recht unter Hinweis auf nationales oder gar gliedstaatliches Recht wiederholt die Anwendung. Der Supreme Court hält die Urteile eines Internationalen Gerichtshofs nicht für bindend.» Kommentar: Aber anderen Ländern rechtsstaatliche Defizite vorhalten …

 

In diesem Sinne hielt der Bundesrat fest:

«Was die Vorrangsfrage betrifft, bekennt sich keine der untersuchten Staatsrechtsordnungen zu einem gleichsam mechanisch anzuwendenden Primat des Völkerrechts; immer spielen in der einen oder anderen Form Abwägungsprozesse eine zentrale Rolle […]. Dabei sind auch die zentralen Werte und Grundsätze nationaler Verfassungsordnungen, etwa im Grundrechtsbereich, in die Abwägung einzubeziehen.» (Bundesblatt 2010, S. 2300) Dem können wir uns nur anschliessen.

Fazit: Zwei klare Ergebnisse des bundesrätlichen Berichts von 2010:

  • Die EMRK steht auf der Stufe eines nationalen Gesetzes.
    In den untersuchten europäischen Staaten hat die EMRK den rechtlichen Rang eines gewöhnlichen Gesetzes, ausser in Frankreich – falls die Vertragspartei den Vertrag einhält, was in bezug auf die überbordende Rechtsprechung des EGMR verneint werden müsste.
    In diesem Sinne auch Bundesstrafrichter Hans Mathys: Bundesverfassung und EMRK «stehen auf derselben Stufe und enthalten praktisch dieselben Inhalte.» Wie bei einem Widerspruch vorzugehen ist, «muss die Politik entscheiden. Das ist keine rechtliche Frage, die vom Bundesgericht zu klären wäre. Die Schwierigkeit liegt ja aber nicht bei der EMRK selber, sondern beim Strassburger Gerichtshof.» («Neue Zürcher Zeitung» vom 22.12.2014)
  • EU-Recht steht für alle Mitgliedsstaaten über ihrem nationalen Recht und schränkt ihre staatliche Souveränität empfindlich ein. Das einzige Mittel dagegen ist ein Brexit oder Grexit oder Öxit.

Konsequenz für die Schweiz: Hüten wir uns vor einem Rahmenabkommen mit Brüssel!

Damit gäben wir der EU Carte blanche für die Ausserkraftsetzung von Schweizer Recht in weiten Rechtsbereichen. Der Vorgang um die EU-Waffenrichtlinie ist ein Alarmzeichen: Wer von den Stimmbürgern, die vor 13 Jahren dem Vertrag von Schengen an der Urne zugestimmt haben, dachte damals an derartige Auswüchse der «Weiterführung von Schengen-Recht»? Weitere geplante Eingriffe grösseren Ausmasses zeichnen sich in den Verhandlungen zum Rahmenabkommen ab, auch wenn die Verhandlungen momentan ruhen: Übernahme der Unionsbürgerrichtlinie (unvorhersehbare und von der Schweiz nicht kontrollierbare Einwanderung mit Zugang zu Sozialleistungen und dem längerfristigen Ziel der politischen Rechte für Ausländer), Entsenderichtlinie (statt massgeschneiderte flankierende Massnahmen zum FZA), Verbot staatlicher Subventionen (zum Beispiel Unterstützung der Wasserkraftwerke, Staatsgarantie für Kantonalbanken, kantonale Gebäudeversicherung). Dies sind nur die Spitzen des Eisberges – der Rest liegt noch unter dem Meeresspiegel verborgen. Wir kaufen doch nicht die Katze im Sack!

Schweizer Recht umsetzen und anwenden oder: Der plötzliche Wandel der Bundesgerichtspraxis

Initiativtext: Art. 56a Völkerrechtliche Verpflichtungen
1 Bund und Kantone gehen keine völkerrechtlichen Verpflichtungen ein, die der Bundesverfassung widersprechen.
2 Im Fall eines Widerspruchs sorgen sie für eine Anpassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen an die Vorgaben der Bundesverfassung, nötigenfalls durch Kündigung der betreffenden völkerrechtlichen Verträge.
3 Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts.

Anlass für die Selbstbestimmungsinitiative war zum einen die Weigerung von National- und Ständerat, die Masseneinwanderungsinitiative vom 9. Februar 2014 (heute Art. 121a der Bundesverfassung) umzusetzen. Zum anderen nahmen die Initianten die plötzliche Praxisänderung des Bundesgerichts nach der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28.11.2010 (heute Art. 121 Abs. 3–6) ins Visier.
Bis vor wenigen Jahren hielt sich das Bundesgericht, wie schon unter der Verfassung von 1874, an die Schubert-Praxis: Danach gilt ein neues Bundesgesetz auch dann, wenn es älterem Völkerrecht widerspricht, wenn das Parlament das ausdrücklich will. Nach diesem Prinzip verfuhr das Gericht auch bei der Berücksichtigung der EMRK in seiner Rechtsprechung. Erst recht müsste der Vorrang der bewusst gesetzten neueren Norm gelten, wenn es sich um eine Verfassungsbestimmung handelt.
Mit dem umstrittenen Urteil zur Ausschaffungsinitiative (BGE 139 I 16) vom 12.10.2012 wich jedoch das Bundesgericht von dieser langjährig geübten Praxis ab, indem es den Vorrang der EMRK gegenüber der Bundesverfassung postulierte. Kurz zusammengefasst schützte die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit 3 gegen 2 (!) Stimmen die Beschwerde eines wegen qualifiziertem Drogenhandel verurteilten Ausländers, dem in der Folge vom Thurgauer Verwaltungsgericht die Niederlassungsbewilligung entzogen worden war. Begründung des Bundesgerichts: «Die mit der Ausschaffungsinitiative am 28. November 2010 in die Bundesverfassung aufgenommenen Abs. 3–6 von Art. 121 sind […] nicht direkt anwendbar, sondern bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK.» [Hervorhebung mw]. Der neue Verfassungsartikel werde nur so weit berücksichtigt, «als dies zu keinem Widerspruch […] zum Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht.» Statt auf die Verfassung stützte sich das Gericht auf Art. 63 des Ausländergesetzes, wonach die Niederlassungsbewilligung bei schwereren Delikten widerrufen werden kann. Diese Massnahme müsse jedoch «wie jedes staatliche Handeln – verhältnismässig sein».
Im Klartext: Das Schweizervolk hätte sich das Sammeln der Unterschriften für die Ausschaffungsinitiative sparen können, wenn drei Bestattungsbeamte der direkten Demokratie im Bundesgericht der Ansicht sind, sie bräuchten sich nicht an die Verfassung zu halten. Im Ausschaffungsartikel ist das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht erwähnt. Um diese Tatsache zu umgehen, erklärt das Gericht die Ausweisung eines kriminellen Ausländers ganz einfach als «nicht verhältnismässig» (Gummibegriff), weil ihm die Harmonie mit dem Strassburger Gericht wichtiger ist als die Befolgung des Volkswillens.
Dazu Bundesstrafrichter Mathys: Das Verhältnismässigkeitsprinzip sei keine feste Grösse, sondern müsse im Einzelfall konkretisiert werden. «Wenn das Stimmvolk nun eine Volksinitiative annimmt, dann ist die dort getroffene Regelung aus seiner Sicht eben verhältnismässig. Ich habe Mühe damit, wenn man bei politischen Entscheiden, die einem nicht passen, sagt, sie seien nicht verhältnismässig und müssten korrigiert werden.» («Neue Zürcher Zeitung» vom 22.12.2014)

Je mehr die Schweiz etwas entgegensetzt, desto weniger «kommt sie dran»

Die Schweiz ist zwar ein Kleinstaat, aber ihr Wort hat Gewicht – so es denn gesagt wird. Auch gegenüber der EU kann die Schweiz selbstbewusster auftreten. An einer Neugestaltung von Schengen/Dublin und der Personenfreizügigkeit wären viele EU-Staaten interessiert, und einen institutionellen Rahmenvertrag mit Brüssel darf die Schweiz aus staatsrechtlichen Gründen nie und nimmer eingehen. Denn die Verpflichtung, gegenwärtiges und künftiges EU-Recht mit unbekanntem Inhalt und Umfang zu übernehmen, ist mit der direktdemokratischen Staatsstruktur der Schweiz nicht vereinbar. Gegen widerrechtliche Repressalien Brüssels, wie der Drohung mit der Aufhebung der Börsenäquivalenz, hat das Parlament zum Beispiel die 1,3 Milliarden Kohäsionsgelder in der Hinterhand. Statt sich entsprechend zu positionieren, will jetzt Doris Leuthard noch rasch vor ihrem Rücktritt aus dem Bundesrat ein total liberalisiertes Stromgesetz in die Vernehmlassung geben, um den Weg zu einem Stromabkommen mit der EU zu ebnen. Vor der Volksabstimmung über die neue Energiestrategie hat sie diesen geplanten Schritt nicht verraten.
Mit einem Ja zur Selbstbestimmungsinitiative tragen wir Bürger dazu bei, Bundesrat, Bundesversammlung und Bundesgericht wieder auf den Schweizer Weg zu holen.    •

1    «Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht». Bericht des Bundesrates vom 5.3.2010. Bundesblatt 2010, S. 2290–2301
2    «Landesrecht vor Völkerrecht? Andere Länder tun es längst». SWI swissinfo.ch vom 30.5.2018, von Sibilla Bondolfi

Zwingendes Völkerrecht ist klar definiert

mw. Unter «Völkerrecht» läuft heute jeder Vertrag zwischen zwei oder mehreren Staaten, zum Beispiel zur gemeinsamen Organisation von kulturellen Anlässen oder zur polizeilichen Zusammenarbeit zweier Nachbarstaaten. Indem man jeden Bagatellvertrag zu «Völkerrecht» hochstilisiert, verwirrt man den Menschen die Köpfe. Tatsache ist: Die überwiegende Mehrheit der internationalen Verträge enthält kein zwingendes Völkerrecht und ist deshalb kündbar, so zum Beispiel die bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU.
Wem eine Volksinitiative nicht in den Kram passt, behauptet schnell einmal, sie verstosse «gegen Völkerrecht» oder «gegen die Menschenrechte». Tatsächlich ist aber in der Schweiz eine Volksinitiative nur dann ungültig, wenn sie gegen zwingendes Völkerrecht verstösst. Dies war bisher nur bei einer einzigen eidgenössischen Volksinitiative der Fall.

Zwingendes Völkerrecht (ius cogens) gemäss einer Zusammenstellung des Bundesrates

Als zwingendes Völkerrecht hat der Bundesrat 2010 folgende Normen bezeichnet:
«Nach der Praxis der Bundesbehörden umfasst der Begriff ‹zwingende Bestimmungen des Völkerrechts› gegenwärtig das Gewaltverbot, das Verbot der Folter (Art. 3 EMRK; Art. 7 Uno-Pakt II), des Völkermords, der Sklaverei, der Leibeigenschaft und der Zwangsarbeit (Art. 4 Abs. 1 EMRK; Art. 8 Abs. 1 u. 2 Uno-Pakt II), das Verbot willkürlicher Tötung (Art. 2 Abs. 1 EMRK; Art. 6 Abs. 1 Uno-Pakt II), die Grundsätze ‹nulla poena sine lege› [keine Strafe ohne Gesetz, mw] und ‹ne bis in idem› [Verbot zweifacher Bestrafung für dasselbe Delikt, mw] (Art. 7 EMRK, Art. 15 Uno-Pakt II), die interne Religionsfreiheit (das heisst das Recht, in Freiheit eine eigene religiöse Anschauung zu entwickeln und sich auch wieder davon zu lösen; Schutz des sogenanten ‹forum internum› [Glaubens- und Gewissensfreiheit, mw], Art. 18 Abs. 3 Uno-Pakt II e contrario) und die Grundzüge des Humanitären Völkerrechts (Art. 3 der Genfer Abkommen von 1949). […].» (Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, Bundesblatt 2010, S. 2314 / 2315).1

Gültigkeit von Volksinitiativen

Eidgenössische Volksinitiativen werden von der Bundesversammlung für ganz oder teilweise ungültig erklärt, wenn sie «die Einheit der Form, die Einheit der Materie oder zwingende Bestimmungen des Völkerrechts verletzen» (BV Artikel 139 Absatz 3).
In bezug auf die Gültigkeit von Volksinitiativen zeigt sich das Parlament seit jeher als demokratiebeständig. Seit der Einführung der eidgenössischen Volksinitiative im Jahr 1891 wurden von 333 zustande gekommenen Initiativen lediglich vier durch den National- und Ständerat für ungültig erklärt, wovon drei wegen fehlender Einheit der Materie (Vermischung mehrerer inhaltlich nicht zusammengehöriger Sachverhalte in einer einzigen Abstimmungsfrage). Nur eine einzige Initiative wurde vom Parlament 1996 wegen Verstosses gegen zwingendes Völkerrecht für ungültig erklärt.

1 Uno-Pakt II: Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. ­Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992

«Wenn die Schweiz durch ein Rahmenabkommen die Arbeitsbedingungen und Löhne der EU übernimmt, wäre dies gefährlich für den Schutz unserer Arbeitnehmer. Das Schweizer Recht schützt besser als das europäische. Ich bin entschieden dagegen, dass europäisches Recht sämtliche Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU regeln soll.»

Micheline Calmy-Rey, alt Bundesrätin, Sonntags-Blick vom 12.8.2018