La «Cour de justice de l’AELE» n’a rien à voir avec l’AELE

La «Cour de justice de l’AELE» n’a rien à voir avec l’AELE

par Marianne Wüthrich, docteur en droit

La Suisse est une épine dans le pied de l’UE. Car en contradiction avec les nombreux Etats membres dans lesquels les citoyens n’ont rien à dire, les bases fondamentales de la politique suisse sont déterminées par les citoyens. Sans démocratie directe, notre pays serait depuis longtemps membre de l’UE. D’abord le peuple suisse a refusé l’adhésion à l’Espace économique européen (EEE) (avec 50,3% des voix et 16 des 23 cantons), puis il s’est opposé en 2001 à l’initiative populaire «Oui à l’Europe», ce qui revient à dire non à l’adhésion à l’UE (avec 76,8% des voix et tous les cantons). Pour beaucoup d’Européens, le modèle suisse est exemplaire: la liberté de décider soi-même de la place de son pays dans le monde devrait en réalité revenir à chaque peuple.
Les Accords bilatéraux avec l’UE sont, comme de nombreux Suisses s’y attendaient, ce qu’ils sont: des accords internationaux pouvant être renégocié de bonne foi lorsque des changements sérieux surviennent dans les bases contractuelles. C’est ainsi que l’Accord sur la libre circulation des personnes a mené à une immigration d’une ampleur qu’aucun autre pays européen ne connaît.1 C’est pourquoi les citoyens suisses ont décidé le 9 février 2014 que l’Administration fédérale devait pouvoir réguler elle-même l’immigration venant des Etats de l’UE, par des nombres maximaux et des contingents: si nécessaire, l’Accord sur la libre circulation des personnes serait à renégocier – ni plus ni moins.
Les réactions suscitées sont remarquables (en exceptant ici les débordements non qualifiés dans les médias suisses et étrangers). Les politiciens de pointe de l’UE répètent sans cesse: «La libre circulation des personnes n’est pas négociable.» Soudainement, certains partis politiques suisses, ayant depuis de longues années l’adhésion à l’UE dans leur programme, s’engagent en faveur de la «continuation de la voie bilatérale». Tout récemment, un groupe de partisans de l’adhésion à l’UE a déposé à Berne l’initiative populaire fédérale RASA («Sortons de l’impasse»), proposant la suppression de l’article sur l’immigration 121a de la Constitution fédérale, parce que sa mise en pratique compromettrait le maintien des Accords bilatéraux. (On pourrait presque s’imaginer que cette action a été concertée avec l’Administration fédérale …)

Le Conseil fédéral ayant reçu du souverain la mission de concrétiser au niveau législatif l’article constitutionnel sur l’immigration dans un délai de trois ans et d’éventuellement renégocier l’Accord sur la libre circulation des personnes, a prétendu, il y a quelques mois, que cette question ne pourrait être négociée qu’en relation avec un accord-cadre institutionnel avec l’UE – et qu’il y travaillait déjà depuis quelque temps. Début octobre, nous avons présenté dans ces colonnes à quel point les atteintes d’un tel accord-cadre limiteraient la souveraineté de la Suisse.2

Le point crucial des accords-cadres institutionnels: les juges étrangers

La conclusion d’un accord-cadre institutionnel entre la Suisse et l’UE comprend la reconnaissance d’une Cour de l’UE comme instance juridique suprême décidant de l’interprétation des accords bilatéraux existants ou futurs. Déjà l’imagination d’une telle situation fait dresser les cheveux de nous Suisses. Oui, le Conseil fédéral devait craindre, que ce point crucial pourrait faire échouer tout son plan lors d’un scrutin référendaire. «Pas de juges étrangers» – cela correspond à la compréhension des notions de liberté et d’indépendance étant depuis toujours indispensable aux Suisses.
En connaissance de cause, le Conseil fédéral a entrepris une tentative méritoire – même si elle est a priori condamnée à l’échec – pour persuader l’UE d’accepter une construction spéciale: pour ainsi dire un mélange entre la jurisprudence de l’UE et le modèle des accords bilatéraux avec leurs comités mixtes. Selon ce modèle, la Cour de justice suprême de l’UE, la CJUE, n’émettrait pas de jugement contraignant lors de la demande d’une partie concernant l’interprétation du droit de l’UE, mais établirait uniquement une expertise. La manière selon laquelle cette interprétation serait mise en pratique dans le droit suisse, serait discutée dans un comité mixte (avec des représentants suisses et de l’UE).
Nous aurions pu parier que l’UE n’entrerait pas sur un tel modèle – relativement libéral – avec le maintien d’un petit bout de souveraineté du partenaire contractuel suisse! Les décisions du CJUE sont contraignantes, point barre.

«La Cour de justice de l’AELE – le petit frère de la CJUE» (Carl Baudenbacher)3

Il a cinq ans déjà, Carl Baudenbacher, président de la Cour de justice de l’AELE (ou «Cour AELE»), a avancé l’idée que sa Cour pourrait faire l’affaire en faisant de la publicité pour l’adhésion de la Suisse à l’EEE.4 Christa Tobler, professeur à l’Institute for European Global Studies à l’Université de Bâle, vise dans la même direction: «Pour les questions institutionnelles le modèle de l’EEE serait plus favorable que le modèle de s’adresser unilatéralement au CJUE.»5
Maintenant, après le bilan décevant des négociations avec l’UE concernant la conciliation de litiges par un accord-cadre, il y a des voix surprenantes dans la presse quotidienne concernant le «petit frère de la CJUE»: on parle de la «solution AELE» ou du «modèle AELE». Oui, une politicienne bien connue en tant que personne consciencieuse, assurant de manière crédible ne pas aspirer à l’adhésion de la Suisse à l’UE et ne pas souhaiter de soumission à la juridiction de la CJUE, est citée avec les mots, que la «solution AELE» a plusieurs avantages, assez faciles à transmettre à l’électorat?(!): il ne s’agit pas de juges étrangers, puisqu’il ne s’agit pas d’une institution de l’UE et qu’un juge suisse en fait partie. – Malheureusement, rien ne correspond à la réalité dans cette déclaration. Et en outre: le but stratégique poursuivi avec l’accord-cadre est le maintien des accords bilatéraux, et pour y arriver, l’AELE se prête mieux que les institutions de l’UE, à cause de son mode de fonctionnement et parce que la Suisse est membre de l’AELE.6
Eh bien, chers journalistes et lecteurs de journaux, chers politiciens: Nous n’espérons pas que la vérité soit sacrifiée dans ce but stratégique – en tout cas pas par la conseillère aux Etats mentionnée. Quiconque veut connaître la vérité, sans avoir eu jusqu’à présent le temps ou la volonté d’approfondir le sujet, est prié de continuer à lire.
Les rectifications suivantes sont, sans exception, des déclarations littérales du Président de la Cour AELE Carl Baudenbacher – il parle en connaissance de cause.

1re rectification: La Cour de justice de l’AELE n’a rien à voir avec l’AELE.

La Cour AELE a été créée par l’UE?(!) après l’adhésion des trois Etats membres de l’AELE la Norvège, l’Islande et le Lichtenstein à l’Espace économique européen (EEE), pour assurer l’application uniforme du droit de l’UE dans ses trois Etats: «Cette ‹Cour AELE› sise à Luxembourg, existant depuis le 1er janvier 1994, est chargée des décisions au sujet des affaires juridiques qui ont leur origine dans le pilier de l’AELE de l’EEE.»7 Le nom de Cour de justice de l’AELE est par conséquent faux et trompeur: La Cour AELE est en réalité une Cour de l’UE. L’UE l’a créée pour les trois pays de l’EEE n’étant pas en même temps membre de l’UE, et l’a incorporée dans sa structure juridique.

2e rectification: Le but de la Cour AELE est la surveillance de l’application du droit de l’UE dans les trois nouveaux Etats membres de l’EEE.

La Cour AELE «juge surtout les plaintes de l’autorité de surveillance de l’AELE (Efta Surveillance Authority «ESA») contre l’un des trois Etats appartenant au pilier de l’AELE (Norvège, Islande, Liechtenstein) en raison d’une prétendue violation de l’accord de l’EEE, ensuite elle juge les requêtes de décisions préjudicielles des tribunaux nationaux des trois pays mentionnés et les actions en nullité contre des décisions de l’ESA dans des affaires de compétition et de subventions publiques.»8
C’est pourquoi Baudenbacher, le président de cette Cour, appelle la Cour AELE aussi «le petit frère de la CJUE». La deuxième instance de surveillance ESA ne surveille pas l’AELE, mais elle veille à la «bonne» application et réalisation du droit de l’UE par les trois Etats EEE-AELE.

3e rectification: Le droit de l’AELE a le même contenu que le droit de l’UE – la Cour AELE suit la jurisprudence de la CJUE.

«Le droit de l’EEE qui est en vigueur dans le pilier de l’AELE se constitue du droit de l’UE. […] C’est pourquoi le droit de l’EEE est du même contenu que le droit de l’UE. Son interprétation uniforme dans les deux piliers de l’EEE est assurée par des règles d’homogénéité particulières. D’après celles-ci, la Cour AELE doit suivre principalement la jurisprudence de la CJUE.»9

4e rectification: «L’ESA et la Cour AELE sont des institutions parallèles à la Commission européenne et à la CJUE […].» (Carl Baudenbacher)10

C’est-à-dire que la Cour AELE juge les plaintes de l’autorité de surveillance de l’AELE (ESA) contre un des trois Etats (Norvège, Islande, Liechtenstein), par exemple à cause d’une violation prétendue de l’accord de l’EEE. (En parallèle: le CJUE juge les plaintes de la Commission européenne contre une violation prétendue du droit de l’UE par un des membres de l’UE.)
Tout est-il clair? L’ESA et la Cour de l’AELE ont été créées uniquement dans le but d’obliger les trois Etats de l’AELE à accepter le droit de l’UE. La mission de la Cour AELE est «d’harmoniser sur le plan du contenu» sa jurisprudence avec la jurisprudence de la CJUE. Un «petit frère», qui doit faire, ce que le «big brother» lui ordonne.

5e rectification: Pas de juges étrangers?

La Cour AELE se compose de trois juges, un pour chaque Etat membre, c’est-à-dire un Norvégien, un Islandais et le Suisse Carl Baudenbacher, qui représente le Liechtenstein. Si la Suisse se soumettait à la Cour AELE comme instance suprême pour les questions litigieuses concernant les Accords bilatéraux, elle pourrait probablement aussi présenter un juge. Mais:
Une Cour, dont la seule mission est de contrôler l’application du droit de l’UE dans les Etats participants et de suivre la jurisprudence de la CJUE est et reste une Cour de l’UE, un «juge étranger» – même si un des juges a un passeport suisse.

Perte massive de souveraineté des pays de l’EEE en raison de la jurisprudence de la «Cour de justice de l’AELE»

Perte de souveraineté à l’exemple de la Norvège

«Plus de liberté d’action norvégienne et moins de contrôle par l’UE: ces derniers 20 ans, l’EEE a été de plus en plus étendu et il touche maintenant des champs politiques que la majorité des partisans parlementaires de l’époque avaient déclaré être à l’extérieur de l’EEE. Les exemples sont la politique régionale norvégienne, la politique du pétrole, l’administration des ressources naturelles ainsi que la politique de l’alcool. Depuis quelques années, les droits et les mesures pour empêcher le dumping social ont été remis en question par les autorités de contrôle de l’EEE, de l’ESA et de la Cour AELE.»11

La perte de souveraineté est-elle relativisée par le dialogue de justice?

Selon Baudenbacher, la perte de souveraineté des Etats EEE/AELE serait relativisée par un dialogue de justice constant entre la Cour AELE et la CJUE: «Bien sûr, la CJUE mène la barque. Mais la Cour AELE a livré dans de nombreux cas un apport crucial pour la jurisprudence de celle-ci.»12
Il n’est donc pas étonnant que la Norvège pleure la perte de souveraineté qu’elle a subie depuis son adhésion à l’EEE. Si le droit de participation des Etats membres se limite au fait que Monsieur Baudenbacher et ses deux collègues peuvent téléphoner ou envoyer des courriels aux juges de la CJUE, et que celle-ci accepte de temps en temps, de manière clémente, un «input», ce n’est certainement pas la participation que les Norvégiens s’imaginent et encore moins les Suisses habitués à la démocratie.

Le pseudo-droit de participation comme prétexte

Les Etats de l’EEE/AELE n’ont toutefois, selon Baudenbacher, pas de «droit de participation» lors de l’adoption de nouvelles lois, mais «des droits de participation plus étendus que la Suisse quand il s’agit de l’élaboration de nouvelles lois européennes.»13
Baudenbacher ne concrétise pas ces prétendus droits de participation. Mais soyons conscients du peu que les Etats membres de l’UE ont eux-mêmes à dire dans la mise en place de nouveaux droits européens (comme au sujet des plans de sauvetage de l’euro tel que le MES)!

Etape par étape: après l’adhésion à l’EEE, l’adhésion à part entière à l’UE

En réalité, Carl Baudenbacher ne veut pas voir la Suisse dans l’EEE, mais dans l’UE – ce qui n’est possible qu’avec la tactique du salami: «Les désavantages du nouveau bilatéralisme, avant tout la perte constante de souveraineté et l’isolement, pourraient être améliorés au mieux par une adhésion à l’Union européenne. Néanmoins, les conditions politiques requises ne sont actuellement nullement rassemblées. Donc, il faut procéder étape par étape.» – «La Suisse devrait oser une deuxième tentative concernant l’EEE. […] Si le Conseil fédéral allait lancer un projet EEE-II, l’erreur de 1992, lorsqu’on a lancé simultanément avec la fin des négociations de l’EEE une demande d’adhésion à l’UE, ne devrait pas se répéter. Cela ne change rien au fait qu’à long terme, une adhésion à l’UE sera inévitable.»14

Première remarque finale: le modèle de l’EEE ou l’accord-cadre institutionnel? Ni l’un, ni l’autre!

La discussion concernant l’accord-cadre et le modèle de l’EEE mène nécessairement à la conclusion suivante: les deux modèles représenteraient la fin de la démocratie directe et de la souveraineté de la Suisse.
Donc, il est préférable d’avoir des accords bilatéraux avec l’UE – mais de véritables accords d’égal à égal, pas de diktat unilatéral d’une grande puissance envers un petit Etat! Le fait que le souverain suisse veuille par exemple renégocier l’Accord sur la libre circulation de personnes suite à la forte immigration, devrait être acceptable entre partenaire contractuels cultivés. Si l’on considère la grande quantité de l’Acquis communautaire (droit de l’UE) que la Suisse a déjà adopté sous forme de la dite «adaptation autonome» dans le droit fédéral, ce ne serait qu’honnête, que l’UE reprenne de temps en temps aussi un peu de l’Acquis suisse, ne le pensez-vous pas? Et: étant donné que les Accords bilatéraux actuels ont créé déjà de nombreux problèmes – en partie très sérieux – il ne faut de préférence pas en rajouter d’autres.

Deuxième remarque finale: Pourquoi ne pas réanimer l’AELE?

Nous Suisses avons depuis toujours entretenu des relations culturelles, juridiques et économiques intensives avec le reste du monde, notamment avec les pays d’Europe, au centre desquels notre pays se trouve. Suite au désir d’agir avec d’autres pays européens, la Suisse a participé activement à la création de l’Association européenne de libre-échange AELE (European Free Trade Association) en 1960 – une association d’Etats nationaux souverains, existant jusqu’à nos jours. L’AELE s’offre comme alternative judicieuse pour les Etats européens qui ne se sentent plus à l’aise au sein de l’Union européenne.
D’ailleurs, de nombreux Etats de l’UE étaient auparavant membres de l’AELE, avant qu’ils aient pris une voie qui les éloigne de l’Europe des Patries. Outre les quatre pays actuels de l’AELE – la Suisse, l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège – en ont fait partie pour une période plus ou moins longue le Danemark, la Grande-Bretagne, l’Autriche, le Portugal, la Suède et la Finlande. Pourquoi ne pas réanimer l’AELE?    •

1    «Depuis 2007, la moyenne des taux annuels d’accroissement total se situe à plus de 1%. En 2014, on enregistre un taux de 1,2%, ce qui fait de la Suisse un des pays les plus dynamiques du point de vue de la croissance de la population sur le plan européen.» Office fédéral de la statistique. Etat de la population et évolution démographique.
2    «Avis de recherche: représentants du peuple ne
lorgnant pas en direction de Bruxelles», Horizons et débats no 25 du 5/10/15
3    «Der Efta-Gerichtshof – der kleine Bruder des EuGH» de Carl Baudenbacher, dans: prisma 341 – Weg du 15/10/12
4    Carl Baudenbacher, «Rechtsprechung: Rechts­sicherheit als Standortfaktor», dans «Souveränität als Härtetest» édité par avenir suisse et les Editions Neue Zürcher Zeitung, Zurich 2010, p. 272s.
5    Neue Zürcher Zeitung du 23/10/15
6    cf. «Was ist machbar?» Article d’opinion de
Christa Tobler, Neue Zürcher Zeitung du 18/9/15;
cf. aussi «Würde ein Rahmenabkommen in die EU führen?» par l’ancien ambassadeur suisse Carlo Jagmetti, Neue Zürcher Zeitung du 6/10/15
7    Baudenbacher, «Der EFTA-Gerichtshof» ibid.
8    Baudenbacher, «Der EFTA-Gerichtshof» ibid.
9    Baudenbacher, «Der EFTA-Gerichtshof» ibid.
10    Baudenbacher, «Der EFTA-Gerichtshof» ibid.
11    «EWR-Diskussionen in Norwegen» dans
Europa-Magazin du 25/2/13, Copyright
1996–2013 Forum für direkte Demokratie,
edit.europa-magazin.ch/zone/.3bb68aba)
12    Carl Baudenbacher, «Rechtsprechung: Rechts­sicherheit als Standortfaktor», ibid. page 259
13    Carl Baudenbacher, «Rechtsprechung: Rechts­sicherheit als Standortfaktor», ibid. page 271 et 259 (mis en relief Horizons et débats)
14    Carl Baudenbacher, «Rechtsprechung: Rechts­sicherheit als Standortfaktor», ibid. page 272s.
(mis en relief Horizons et débats)

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