mw. Selon l’art. 8 al. 2 de la Constitution fédérale nul ne doit subir de discrimination, entre autre, du fait de son mode de vie. Le professeur de droit public Andreas Glaser, sollicité par le comité d’initiative en tant qu’expert, conclut que l’initiative «Protection du mariage» ne viole pas l’interdiction de la discrimination. En effet, même dans le cas d’un Oui à l’initiative, «l’art. 13 al. 1 de la Constitution cantonale continue à garantir à chacun le libre choix de la forme de vie commune qu’il désire.» En outre, il manque toute intention de discrimination de la part des initiants: Il n’est pas de leur intention de dévaloriser d’autres modes de vie mais de souligner la fonction souhaitée du mariage dans la société par l’utilisation d’un terme spécifique concernant une communauté de vie durable entre un homme et une femme.» (Expertise Glaser, p. 12/13)1
Les initiatives cantonales sont valables uniquement si elles ne sont pas en contradiction avec un droit supérieur. Pour l’initiative «Protection du mariage», se pose avant tout la question de savoir, si son contenu est en opposition avec la compétence de la Confédération concernant le droit civil (art. 122 al. 1 de la Constitution fédérale). Le droit matrimonial est fixé dans le Code civil suisse; là, les cantons n’ont pas le droit de s’immiscer. Le texte de l’initiative ne relève, selon le professeur Glaser, pas du droit civil (droit privé), mais d’un droit fondamental, donc d’une norme de droit public. (Expertise Glaser, p. 8)
Les droits fondamentaux font partie du droit public parce qu’ils garantissent à tout individu un droit à la protection de la personne humaine et de sa dignité face à l’Etat. Ainsi la protection du mariage et de la famille est un droit garanti dans la Constitution fédérale (art. 14) face à l’Etat (Confédération, canton et commune). (Cependant, les revendications de droit privé existent par exemple face à un partenaire contractuel ou un conjoint).
Ce n’est rien d’exceptionnel d’avoir dans les Constitutions cantonales des droits fondamentaux également garantis par la Constitution fédérale. Ainsi, nous trouvons par exemple dans l’art. 9 de la Constitution cantonale zurichoise le droit humain «La dignité de l’homme est intangible» et dans l’art. 11 «Tous les hommes sont égaux devant la loi».
En mentionnant ces droits fondamentaux dans la Constitution cantonale, le législateur zurichois souligne leur grande importance. C’est exactement l’intention des auteurs de l’initiative quand ils veulent ancrer dans la Constitution le principe que «Le mariage est une communauté de vie durable et réglementée par la loi entre un homme et une femme.».
Le Conseil d’Etat zurichois écrit dans les explications adressées aux électeurs que l’initiative «Protection du mariage» doit être entre autre «refusée pour des raisons juridiques», parce que c’est au niveau fédéral qu’il faut intervenir pour redéfinir la notion du mariage. Horizons et débats a demandé au professeur Andreas Glaser: «Ce point de vue est-il juridiquement tenable?» Voici la réponse de M. Glaser: «Vous pointez à juste titre sur la contradiction apparaissant à prime abord. L’initiative est valable car elle ne viole pas le droit fédéral. Mais si on va plus loin, le Conseil d’Etat veut probablement dire qu’il y a peu de sens, du point de vue de droit public, de définir la notion du mariage dans le droit cantonal. Car, dans presque tous les domaines importants, le Code civil suisse est déterminant. Cependant, dans la perspective des droits fondamentaux, il y a véritablement une marge de manœuvre cantonale, notamment aussi concernant des mesures d’encouragement du canton.»
Les explications du Tribunal fédéral suisse, concernant l’obligation des autorités d’interpréter les textes d’initiatives populaires de manière à ce qu’on ne puisse pas facilement les déclarer illégaux mais autant que possible valides, sont tout à fait remarquables: «Il faut choisir parmi différentes interprétations celle correspondant, d’une part, le mieux au sens et au but d’une initiative et menant à un résultat raisonnable et, d’autre part, celle semblant être compatible avec le droit supérieur de la Confédération et du canton dans le sens de l’interprétation conforme à la Constitution.» (Décision du Tribunal fédéral BGE 139 I 292, Erwägung 5.7, S. 296) Ou alors selon le professeur Glaser: «Tant qu’une initiative populaire n’est pas manifestement inadmissible, il faut la déclarer valide et la soumettre à la votation populaire.» Et le spécialiste de compléter: «Le Tribunal fédéral procède explicitement selon le principe ‹in dubio pro populo› et choisit tout en respectant la compatibilité avec le droit supérieur l’alternative d’interprétation la plus favorable pour les auteurs.» (Expertise Glaser, p. 59)
Bon à savoir! Cela nous donne, à nous citoyens, à l’avenir, plus d’assurance face aux autorités cantonales qui ont tendance à annuler des initiatives populaires qui ne les arrangent pas, à l’aide de «justifications» évasives et farfelues … •
1 Prof. Dr. Andreas Glaser, Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht an der Universität Zürich, Gutachten zur Gültigkeit der kantonalen Volksinitiative «Schutz der Ehe» du 22/12/14
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