La Fédération des juges allemands (DRB)* refuse l’introduction d’un système juridictionnel des investissements dans le cadre du Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) proposé par la Commission européenne [le 16/9/15 et le 12/11/15]. La DRB ne voit ni un fondement juridique ni la nécessité d’un tel tribunal.
L’idée liée manifestement à cette proposition d’une juridiction internationale des investissements est que les tribunaux des Etats membres de l’Union ne peuvent pas accorder de protection juridique suffisante à des investisseurs étrangers, manque d’informations factuelles. Si l’on a discerné des défaillances auprès des partenaires des négociations pour le TTIP dans certains pays membres de l’UE, il faudrait les déclarer et les définir clairement face au législateur national. Ce serait alors la tâche du législateur et des responsables juridiques de résoudre la question à l’aide du système éprouvé de la protection juridique au niveau national et européen. C’est uniquement ainsi que le respect du droit, qui revient à chaque plaignant en Allemagne et dans l’Union européenne, peut être garanti. La création de juridictions d’exception pour des groupes de plaignants requérant est une voie erronée.
Le système juridictionnel des investissements [Investment Court System – ICS] prévu par la Commission européenne, devant être intégré dans un système de médiation et de consultation, serait compétent pour des violations de clauses de sauvegarde des investisseurs dans l’accord (art. 1 no 1). La définition du texte proposé comprend les investissements de tous genres, y compris actions, participations aux entreprises, droits à la propriété intellectuelle, biens mobiliers et revendications (chapitre II, définition x2). La protection juridique de l’investissement s’étend donc du droit civil au droit social et fiscal en passant par le droit administratif général. La proposition de la Commission aboutirait à ce que l’ICS obtiendrait une compétence de jurisprudence dans ces domaines pour assurer globalement la protection de l’investisseur. Il doit pouvoir faire appel au ICS, dès qu’il croit avoir subi une perte due à une infraction contre les droits de sauvegarde des investisseurs (art. 1 no 1).
La Fédération des juges allemands a de sérieux doutes concernant la compétence de l’Union européenne pour l’introduction d’un système juridictionnel des investissements. La mise en place de l’ICS obligerait l’Union européenne et les Etats membres à se soumettre à un ordre procédural international déterminé par le plaignant (art. 6 no 5,2; art. 7 no 1) dès que l’accord sur le système juridictionnel du ICS entre en vigueur. Les décisions de l’ICS sont contraignantes (art. 30 no 1).
Suite à l’ICS, non seulement la compétence législative de l’Union et des Etats membres serait réduite, mais le système juridictionnel actuel au sein des Etats membres et de l’Union européenne serait transformé. Pour un tel changement par l’Union, il n’existe, selon la Fédération des juges allemands pas de base légale. Comme la Cour de justice a constaté dans son expertise 1/09 du 8 mars 2011 concernant la création d’un Tribunal européen des brevets, l’Union possède «un système complet de moyen de recours et de procédures qui assurent le contrôle de la légalité des activités des organes (Rdnr. 70)». Similaire au Tribunal des brevets prévu, qui était alors en discussion, l’ICS serait un tribunal qui se trouverait «en dehors du cadre institutionnelle et juridique de l’Union» (Rdnr. 71). Il serait donc, comme le Tribunal des brevets, «une institution qui serait, suite au droit international, doté d’une personnalité juridique propre».
C’est pourquoi une décision du ICS portant atteinte au droit communautaire «ne serait être objet d’une procédure de rupture de contrat» et ne pourrait pas «aboutir à une quelconque responsabilité patrimoniale d’un ou de plusieurs Etats membres». (Rdnr. 88) C’est pourquoi l’ICS «enlèverait aux tribunaux des Etats membres leurs compétences pour l’interprétation et l’application du droit communautaire ainsi qu’à la Cour de justice la compétence de répondre aux questions préjudicielles présentées par les tribunaux et fausserait ainsi les compétences que les traités assignent aux organes communautaires et aux Etats membres et qui sont essentielles pour le maintien de la nature du droit communautaire» (Rdnr. 89).
La Fédération des juges allemands ne voit pas de nécessité pour l’établissement d’une juridiction d’exception pour les investisseurs. Les Etats membres sont des Etats de droit donnant et garantissant à toutes personnes demandant conseil l’accès au droit par la juridiction de l’Etat. C’est le devoir des Etats membres d’assurer l’accès au droit pour tous et de veiller par l’équipement correspondant des tribunaux à ce que l’accès soit aussi possible pour les investisseurs étrangers. L’institution d’un ICS est donc la fausse voie pour garantir la sécurité juridique.
La Fédération des juges allemands demande en outre au législateur allemand et européen d’endiguer autant que possible le recours aux procédures d’arbitrage dans le domaine de la protection internationale des investisseurs.
Ni la procédure prévue pour la nomination des juges de l’ICS ni leur position ne suffisent pour garantir les exigences internationales concernant l’indépendance de tribunaux. L’ICS n’apparaît donc pas comme un tribunal international, mais plutôt comme tribunal d’arbitrage permanent.
La «Magna Charta» du Conseil consultatif des juges européens [Consultative Council of European Judges – CCJE] du 17 novembre 2010 (CCJE 2010/3) exige une indépendance garantie légalement au niveau professionnel et financier (chiffre 3). Les décisions concernant la sélection, la nomination et le parcours doivent reposer sur des critères objectifs et doivent être prises par l’institution devant garantir l’indépendance (chiffre 5). Ces deux critères ne sont pas remplis pour l’ICS. Dans les décisions que devraient prendre l’ICS, ce n’est pas que le droit civil qui joue un rôle important mais également le droit du travail et le droit administratif, social et fiscal. Une sélection des juges du ICS du cercle des experts en droit public international et en droit international de l’investissement avec des connaissances dans le règlement de litiges commerciaux internationaux (art. 9 no 4) restreint massivement le cercle des candidats et néglige l’expertise indispensable en droit national des pays concernés. L’ensemble des juges est donc limité au cercle des personnes ayant en grande partie jusqu’à présent déjà travaillé dans le domaine de l’arbitrage international. Cette impression est accentuée par le fait que le procédé de sélection n’est pas précisé. L’indépendance du comité de sélection et sa distance de l’arbitrage international sera donc primordial pour assurer dans quelle mesure une sélection des meilleurs juristes nationaux avec les connaissances spécifiques dans les domaines juridiques concernés sera possible. Jusqu’à maintenant on n’en a aucune garantie.
La durée du mandat de six ans avec possibilité d’un second mandat, un salaire de base («retainer fee») d’environ 2000 euros par mois pour les juges de première instance et 7000 euros pour ceux du tribunal d’appellation ainsi que des dédommagements pour le cas d’entrée en action (art. 9 no 12 et art. 10 no 12) laisse planer le doute, si les critères pour l’indépendance professionnelle et financière des juges d’un tribunal international seront remplis. •
Source: Prise de position du Deutscher Richterbund 04/16 de février 2016
(Traduction Horizons et débats)
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