Les multinationales ne doivent pas saper les bases de l’état de droit

Appel à un moratoire sur l’ISDS pendant la crise du COVID-19

Le 6 mai 2020, le Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI – Centre Columbia sur l’Investissement Durable) a lancé un appel public pour un moratoire immédiat et une limitation permanente portant sur tous les cas de règlement des différends entre investisseurs et Etats (ISDS) dès l’apparition en 2019 du Covid-19, la nouvelle maladie à coronavirus. Cet appel incite à restreindre les demandes d’indemnisation à l’encontre des gouvernements pour le règlement des différends de toutes les actions en justice liées aux dimensions sanitaires, économiques et sociales de la pandémie et à ses conséquences.

A période extraordinaire, mesures extraordinaires. La pandémie de Covid-19 est la plus grande menace pour l’humanité depuis la Seconde Guerre mondiale. Le sort de milliards de personnes et potentiellement de millions de morts ne tient qu’à un fil, en particulier dans les pays en développement. Le Secrétaire général des Nations unies a déclaré que le Covid-19 est «la lutte d’une génération». C’est pourquoi la communauté internationale a pris et continuera à prendre des mesures exceptionnelles et nécessaires. Plus de la moitié de l’économie mondiale est à l’arrêt, et les répercussions économiques qui en découlent entrainent des tensions considérables dans les économies fragiles. Les difficultés économiques s’aggravent. Une grande partie de l’économie mondiale est pratiquement bloquée et dans 191 pays on a fermé les écoles, ce qui touche 91 % de tous les apprenants dans le monde. L’OIT prévoit un nombre considérable de pertes d’emplois, alors que dans de nombreux pays, les gens tombent dans la pauvreté, ce qui réduit ainsi à néant une décennie ou plus de progrès dans la réduction de la pauvreté. Les pays du G-20 sont en train d’imposer un gel du service de la dette pour les pays les plus pauvres du monde d’ici 2020, et il y aura certainement par la suite d’autres allégements exceptionnels. A cet égard, nous appelons la communauté mondiale à adopter un moratoire immédiat sur toutes les demandes d’arbitrage des sociétés privées à l’encontre des gouvernements qui appliquent les traités internationaux d’investissement, et à restreindre définitivement toutes les demandes d’arbitrage dans les différends liés aux mesures gouvernementales visant les dimensions sanitaires, économiques et sociales de la pandémie et de ses conséquences. Ces procédures menées entre investisseurs et Etats (souvent appelées affaires «ISDS», voir encadrè ci-dessus) permettent aux entreprises privées étrangères de contester les mesures gouvernementales qui affectent les intérêts des entreprises au sens étroit du terme et qui se concluent souvent par des versements importants, parfois de plusieurs milliards de dollars, à ces entreprises en compensation de présumés pertes de profit.

Ces procès représentent un danger immédiat pour la capacité des pays en développement, et de la communauté mondiale dans son ensemble, à relever le défi du COVID-19. 

Il y a trois raisons pour un moratoire immédiat:

Tout d’abord, les inévitables fermetures d’entreprises et autres inéluctables mesures d’urgence entraîneront des changements sans précédent dans l’environnement des entreprises, eux-mêmes susceptibles de déclencher un nombre massif de revendications injustifiées. Les investisseurs étrangers annonceront alors des pertes sur les bénéfices escomptés. Et cela sera vrai, mais également pour toutes les entreprises de la société qui seront confrontées à une situation sans précédent. Les gouvernements ont le devoir de protéger leurs citoyens et de stopper la pandémie sans se laisser détourner par des poursuites judiciaires de la part d’entreprises ou d’actionnaires étrangers; en général il s’agit d’ailleurs de plaintes contre les gouvernements qui ne pourraient même pas être déposées par leurs propres entreprises nationales. 

Deuxièmement, les gouvernements doivent concentrer leur attention sur un contrôle  urgent de la maîtrise de la crise du Covid-19 et ne pas se laisser distraire par les entreprises et les actionnaires étrangers qui pourraient profiter de cette crise en utilisant de vagues normes dans les traités d’investissement pour faire valoir leurs revendications.

Troisièmement, les sommes allouées aux gouvernements, souvent de l’ordre de millions ou même de milliards de dollars, et qui peuvent représenter des pourcentages importants des budgets nationaux, pourraient peser lourdement sur les désastreuses crises budgétaires auxquelles sont déjà confrontés les pays en développement dans le contexte de la pandémie du COVID-19. D’après les prédictions du Fonds monétaire international, le ralentissement économique prévu en 2020 pourrait être le pire depuis la Grande Dépression. Les gouvernements doivent donc veiller à ce que l’ISDS n’aggrave pas davantage l‘inévitable crise financière. 

Nous appelons donc à un moratoire complet sur toutes les demandes d’arbitrage jusqu’à ce que la pandémie soit passée et que les gouvernements se soient mis d’accord sur des principes garantissant que les futures affaires d’arbitrage n’entraveront pas les efforts de bonne volonté accomplis par les états pour leur redressement.

Ces principes devraient prendre en compte la portée claire et  complète des objectifs adoptés par les gouvernements et les mesures appropriées qu’ils sont tenus de prendrepour sauver des vies et lutter contre les situations d’urgences mondiales, même lorsqu’il en résulte une perte de profits ou d’opportunités commerciales, y compris pour les investisseurs étrangers. 

En outre, ils devraient garantir que tout dédommagement accordé dans le cadre des affaires relatives à l’ISDS tienne compte de la catastrophique situation financière à laquelle les gouvernements sont confrontés par suite de l’état d’urgence du COVID-19. En l’absence de ces principes clairs, il n’y aura pas de base pour relancer les processus ISDS. En outre, nous demandons une restriction permanente des demandes d’indemnisation au titre de l’ISDS, relatives aux mesures prises pendant la pandémie, y compris celles visant les dimensions sanitaires, économiques ou sociales de la pandémie et de ses effets.

Nous invitons les pays à poursuivre ces efforts et les Nations Unies ainsi que les institutions spécialisées, le Groupe de la Banque mondiale, l’Organisation de coopération et dedéveloppement économiques et d’autres organisations multilatérales à les mettre en œuvre. De même, nous appelons toutes les personnes de bonne volonté – y compris les avocats qui engagent ces procédures et les arbitres prenant leurs décisions dans ces cas d’arbitrage – à faire passer la vie des êtres humains avant les intérêts des entreprises en ce moment dramatique pour l’humanité.

Phil Bloomer, Directeur Général, Business & Human Rights Resource Centre

Juan Pablo Bohoslavsky, Ancien expert indépendant de l’ONU pour la dette extérieure et les Droits de l’homme (2014–2020)

Carlos Correa, Directeur Exécutif,
 Centre Sud

Olivier De Schutter, Rapporteur spécial des Nations unies sur l’extrême pauvreté et les droits de l’homme

Kerry Kennedy, Président, 
Robert F. Kennedy Droits de l’homme

Jeffrey D. Sachs, Professeur d’université, Columbia University, Directeur, United Nations Sustainable Development 
Solutions Network

S.E. María Fernanda Espinosa Garcés, Présidente de la 73ème session de
l’Assemblée générale des Nations Unies (2018-2019), Ministre des affaires 
étrangères de l’Equateur (2017-2018) 

Sources: Columbia Center for Sustainable Investment, Columbia University

(Traduction: Horizons et débats)

 

 

 

 

Quelles sont les implications de l’ISDS?

Hd. L’ISDS (Investor-State Dispute Settlement – Mécanisme de règlements des différends entre investisseurs et états) est un instrument de droit international permettant aux investisseurs étrangers d’intenter une action en justice contre un Etat dans lequel ils ont investi s’ils estiment que leurs droits contractuellement garantis ont été violés. Cela signifie qu’ils peuvent intenter un procès contre l’Etat en question et réclamer des dommages et intérêts si leurs attentes en matière de bénéfice sont affectées par le changement de législation ou de politique du pays d’accueil. De nombreux accords bilatéraux de protection des investissements, mais aussi des accords de libre-échange déjà en vigueur ou encore en projet, tels l’AECG (UE/Canada) ou le TTIP (UE/Etats-Unis) envisagent un renforcement de l’ISDS. Selon ces traités, ce serait en règle générale un tribunal d’arbitrage privé qui serait en charge des litiges plutôt qu’une juridiction publique. C’est ainsi que les procédures de règlement des différends sont habituellement conduites au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Banque mondiale), à la Chambre de commerce internationale, à la Commission des Nations unies pour le droit commercial international ou à la Cour internationale de justice. 

Des voix critiques s’élèvent pour souligner le fait que, par exemple selon le TTIP, l’ISDS porte atteinte à la souveraineté nationale car les investisseurs étrangers peuvent, en menaçant de réclamer des dommages et intérêts, exercer leur influence sur la législation et les politiques d’un pays.

 

 


«L’ISDS entraîne la désintégration de l’Etat de droit, dans le fait qu’il permet aux multinationales de contourner le système judiciaire public, qui est transparent, responsable et susceptible de recours. Les arbitrages de l’ISDS sont secrets et ignorent systématiquement la législation nationale et même les jugements des plus hautes juridictions du pays d’accueil.» Alfred de Zayas


 

Il faut abolir l’ISDS car il va à l’encontre de la morale

par le Professeur Alfred de Zayas

En tant qu’ancien expert indépendant des Nations unies pour la promotion d’un ordre international démocratique et équitable (2012-2018), je soutiens fermement l’appel à un moratoire immédiat sur l’arbitrage de l’ISDS. En outre, il est devenu impossible d’étendre l’application des décisions rendues par l’ISDS (voir ci-dessus) au monde dans son intégralité. En 2015 et 2016, dans mes rapports au Conseil des droits de l’homme et à l’Assemblée générale des Nations unies, j’ai documenté des cas scandaleux où des multinationales avaient poursuivi certains gouvernements parce qu’ils avaient pris des mesures sociales, protégé l’environnement de la pollution ou encore augmenté le salaire minimum.

J’ai déjà expliqué que l’ontologie, l’essence d’un Etat, est de légiférer pour le bien public, tout comme l’essence de l’économie – l’essence même du capitalisme – est de prendre des risques dans la perspective d’engranger des profits. Les multinationales doivent accepter que parfois elles réalisent des bénéfices et parfois, elles n’en réalisent pas. Mais ce n’est pas aux gouvernements d’en prendre le risque, eux qui sont démocratiquement élus et légitimés à taxer et réglementer les entreprises opérant à l’intérieur de leurs frontières. L‘ISDS entraîne la désintégration de l’Etat de droit, dans le fait qu’il permet aux multinationales de contourner le système judiciaire public, qui est transparent, responsable et susceptible de recours. Les arbitrages de l‘ISDS sont secrets et ignorent systématiquement la législation nationale et même les jugements des plus hautes juridictions du pays d’accueil. L’ISDS crée un système parallèle de règlement des litiges et constitue une rébellion à l’encontre des principes établis de l’Etat de droit.

Et de fait, l’ISDS ne peut être réformé – il doit être aboli car il est contra bona mores, il va à l’encontre des lois morales.

Sources:

https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/33/40

https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/30/44

https://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/70/285

 

 

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