Une décision exceptionnelle du Tribunal fédéral

Entretien avec le professeur Rainer J. Schweizer*

Horizon et débats: Monsieur le Professeur, que pensez-vous de la décision du Tribunal fédéral d’annuler la votation sur l’initiative populaire concernant la pénalisation du mariage?

Rainer J. Schweizer: Je ne vais pas faire de procès d’intention au Conseil fédéral, mais s’il livre, suite aux informations fournies par l’administration, des chiffres aussi erronés, donnant l’impression que cela ne concerne qu’une petite partie de la population, environ 1%, alors il y a là une erreur fondamentale. Voter ne signifie pas uniquement se décider. La décision doit reposer sur des bases correctes, sur des informations justes et vérifiables. Comme il n’y avait pas de majorité claire dans ce vote, mais seulement une petite différence entre le Oui et Non, le Tribunal fédéral l’a invalidé.
Il y a eu des cas dans les cantons – vous connaissez sans doute le célèbre exemple du Laufonnais lorsque cette vallée du Jura bernois dut décider, suite à la création du canton du Jura, si elle voulait continuer à faire partie du canton de Berne ou non. [En 1978, les électeurs de trois districts francophones du canton de Berne décidèrent de quitter Berne et de fonder le nouveau canton du Jura, une décision confirmée en 1979 par le souverain suisse, ndlr.] A l’époque, le canton de Berne finança massivement de la publicité illégale, sans que cela soit connu. Le Tribunal fédéral annula par la suite le vote du Laufonnais. Par la suite, les électeurs du district de Laufon dirent: nous ne voulons pas rester dans le canton de Berne, il nous a dupés. Je pense donc qu’il est essentiel de disposer de telles possibilités de correction dans des cas exceptionnels, en cas d’erreurs graves et évidentes.

Oui, je partage votre point de vue, et bien sûr je ne suis pas non plus d’accord sur la diffusion de fausses informations par le Conseil fédéral. Mais ici, il ne s’agit pas d’un vote cantonal, mais d’un vote fédéral, et selon notre Constitution, le Tribunal fédéral n’est pas compétent pour annuler des votes fédéraux.

La Constitution fédérale ne le formule pas de telle manière. Si le vote est fondé sur de mauvais fondements ou sur de graves désinformations, c’est possible.

Mais la Constitution dit que les actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent être contestés devant le Tribunal fédéral (art. 189, al. 2 Cst.). Cela doit s’appliquer d’autant plus aux votations fédérales. En outre, le Tribunal fédéral n’a encore jamais annulé un vote populaire fédéral – c’est la première fois.

Mais nous avons également la possibilité de faire une plainte contre la brochure contenant les explications gouvernementales en cas de déclaration erronées. Il s’agit d’un acte du Conseil fédéral faisant suite à une décision de l’Assemblée fédérale. Votre argumentation ne marche pas parce qu’il s’agit de protéger les intérêts des électeurs. Il ne s’agit pas des droits du Parlement ou du Conseil fédéral, mais des droits constitutionnels des électeurs. La Constitution fédérale ne dit pas que les électeurs n’ont pas droit à une protection au niveau fédéral.

Oui, c’est vrai.

Cela ne peut pas peut être déduit d’une disposition quelconque. Répétons: il ne s’agit pas du Parlement et du Conseil fédéral, mais de protéger un droit fondamental, à savoir la libre formation de l’opinion lors d’un vote. Cela est garanti par l’article 34, alinéa 2 de la Constitution fédérale.

Oui, dans le cas présent, le Tribunal fédéral fonde sa décision sur cet article 34.

L’article 34 est l’expression du fait que la démocratie repose sur le droit fondamental et les droits de l’homme. A savoir la libre formation de l’opinion et l’expression fidèle et sûre de la volonté des citoyens et citoyennes. Cela ne peut être protégé que par le Tribunal fédéral. Sinon, les autorités pourraient manipuler les électeurs. A mon avis, le vote du 19 mai sur la réforme fiscale et le financement de l’AVS est aussi une manipulation, car on «soudoie» les électeurs: leur approbation aux très incertains avantages fiscaux pour les entreprises est rendue acceptable en leur promettant une contribution à la pension de retraite pour tous. Les électeurs veulent être convaincus par des arguments et non par des avantages. Il serait juste de dire qu’il s’agit de deux propositions entraînant des coûts considérables pour la Confédération.

Vous pensez qu’une plainte aurait pu être déposée auprès de la Chancellerie fédérale parce que deux objets entièrement divers ont été réunis en une seule question de vote?

Telle aurait été la question de savoir si l’on aurait pas dû et pu le faire. Alors que dans le cas d’amendements constitutionnels, les électeurs ont toujours le dernier mot – comme pour les lois suite à l’aboutissement d’un référendum –, cela ne signifie pas que le Conseil fédéral et l’Assemblée fédérale qui préparent ces projets sont inattaquables.

Oui, c’est vrai, mais c’est écrit ainsi dans la Constitution. Alors il faut changer la Constitution.

Quoi qu’il en soit, je suis d’avis que nous devrions la modifier. Dans la Confédération, le contrôle des affaires et surtout des finances est parfaitement développé, mais le contrôle des questions juridiques fait totalement défaut. L’administration fédérale, le Conseil fédéral et l’Assemblée fédérale savent qu’ils peuvent violer la Constitution fédérale à l’aide de lois fédérales et que le non-respect des obligations de la Suisse en vertu du droit international n’a guère de conséquences, à moins que la Cour européenne de Strasbourg ou les institutions européennes ne s’y opposent. La Constitution fédérale manque de réelle protection. C’est notamment pour cette raison qu’il existe de nombreux dysfonctionnements dans le droit fédéral; en fait, on devrait les corriger.

Cela paraît évident. – Mais j’ai encore une question. Je crains que le Tribunal fédéral se permette de plus en plus d’entraver la démocratie directe. C’est ce qu’il fait depuis un certain temps déjà. N’avez-vous pas cette impression concernant l’actuelle décision?

C’est un autre problème. Ce que vous dites est naturellement une question importante. Nous avons réellement le problème de reconnaître à quel point la qualité du Tribunal fédéral est garantie. Ces derniers temps, j’ai été confronté à un certain nombre de cas, où le Tribunal fédéral s’est contredit ou a rejeté des plaintes, bien qu’il y avait des restrictions considérables de la démocratie ou des droits fondamentaux. Je ne suis nullement enthousiasmé par la pratique incohérente et fluctuante du Tribunal fédéral.
Il y a beaucoup de personnes très sérieuses et hautement qualifiées au Tribunal fédéral, mais souvent aussi des cas, où l’on peut discerner un parti pris politique ou le désir d’un règlement rapide.

En définitive, êtes-vous d’avis que le Tribunal fédéral ait le droit d’annuler des votations populaires fédérales?

Oui, je suis de cet avis, car il s’agit de protéger les électeurs des informations erronées et des erreurs dans la procédure des votations. C’est crucial.

Merci bien de vos explications.    •

* Rainer J. Schweizer est professeur émérite de la Haute Ecole de Saint-Gall (HSG), spécialisé en droit publique y compris droit européen et droit international.

(Traduction Horizons et débats)

Des questions ouvertes: et maintenant?

mw. La position du professeur Schweizer est claire: avant les votations, les électeurs ont droit à des informations correctes. Maintes fois déjà nous étions indignés des campagnes de votation manipulatrices menées par l’administration fédérale avec l’utilisation massive de fonds publics.
Pourtant, à notre avis, il y a une objection sérieuse à remettre la décision sur la justesse des informations gouvernementales au Tribunal fédéral. Lors d’une question purement de politique intérieure, telle l’initiative contre la pénalisation des couples mariés, nous n’y voyons pas d’objections. Mais dès qu’il s’agit de questions de politique étrangère, comme par exemple celles concernant l’UE, nous avons fait, au cours des dernières années, de mauvaises expériences avec le Tribunal fédéral. Nous avons l’impression que pour certains juges fédéraux la démocratie directe est, dans tout ce qui touche à la politique étrangère, toute aussi gênante que pour leurs collègues de l’administration fédérale.
Revenons à l’exemple des déclarations du Conseil fédéral sur l’accord-cadre. Elles ont été rédigées par l’administration fédérale, fidèle à l’UE, initiant et dirigeant principalement le cours des affaires de la Berne fédérale. Ces explications se retrouveront plus ou moins similiares dans la plaquette contenant les «Explications du Conseil fédéral» pour les votations. Si nous donnions au Tribunal fédéral la compétence de décider si ces «informations» réduisent ou non la libre formation de la volonté des citoyens, nous ne pourrions pas compter d’obtenir une décision juridique impartiale, et la libre formation de l’opinion des citoyens serait réellement à la dérive.
Mais de nombreuses votations de politique intérieure sont liées à des objectifs de politique extérieure. Prenons par exemple la question soumise au peuple le 19 mai sur l’imposition des entreprises combinée avec le financement de l’AVS (cf. article de Werner Wüthrich à la page 4) critiquée à juste titre par le professeur Rainer Schweizer ci-dessus.
Certains projets soumis au vote ces derniers temps – comme les trois initiatives populaires sur l’encouragement d’une production de denrées alimentaires avec une autosuffisance durable et aussi élevée que possible – ont été dénigrées de manière raffinée par le gouvernement et son équipe dans l’administration fédérale parce que chacune d’entre elles aurait empêché certains accords de libre-échange planifiés.1 Par exemple ceux avec l’Indonésie et la Malaisie combattus par le parti des Verts à cause de l’importation d’huile de palmier bon marché, produite sous des conditions beaucoup plus mauvaises que l’huile de colza suisse plus chère.2
Et maintenant? Comment pouvons-nous protéger la libre formation de l’opinion du pouvoir de l’administration afin de conserver notre liberté de décision garantie par la démocratie directe? Une question vraiment urgente dont il faut continuer à débattre. La prise de position engagée du professeur Schweizer nous illustre cela très clairement.

1     cf. «Produire au niveau régional, ce qui peut être produit au niveau régional». Conférence de presse au sujet de la sécurité et de la souveraineté alimentaires à Berne, par Marianne Wüthrich. In: Horizons et débats no 22/23 du 18/9/17 et «La sécurité alimentaire doit être garantie. Non au contre-projet ‹Pour la sécurité alimentaire›!» par Marianne Wüthrich. In: Horizons et débats no 19 du 7/8/17
2     cf. «Le maintien de l’agriculture suisse n’est ni nostalgique ni irréaliste, mais demeure une obligation» par Marianne Wüthrich, avec un entretien avec Maya Graf, conseillère nationale et paysanne bio. Horizons et débats no 7 du 3/4/18