L’accord-cadre institutionnel, un instrument du State-Building européen

Des personnalités suisses de renom s’expriment

par Marianne Wüthrich, docteur en droit

Le projet de l’accord-cadre entre la Suisse et l’Union européenne a été rédigé en français.1 Depuis peu de temps, il est également disponible en allemand. Cela a visiblement soulevé un grand intérêt dans la partie germanophone de la Suisse. En tout cas, les prises de position critiques abondent, et l’opposition se concrétise.
Tandis que le Conseil fédéral mène une «consultation interne» auprès des cantons, des partis politiques et des partenaires sociaux depuis début décembre, des voix critiques inhabituelles se font entendre, annonçant de sérieux doutes au niveau étatique, démocratique, fédéral et de la de souveraineté. Voilà suffisamment de raisons pour mettre fin à ce projet.
Nous allons présenter plusieurs prises de position claires portant sur divers contenus de l’accord et sur certaines questions de droit public. Pour une meilleure lisibilité, nous avons regroupé ces réactions selon les sujets.

Le modèle suisse est assez fort pour résister à l’usure du temps, à la pression internationale et aux défis globaux. (photo mt)

«Quiconque affirme que le contrat est taillé sur mesure, n’a pas lu le texte»

La déclaration de Hans Hess, président de l’Association de l’industrie des machines, des équipements électriques et des métaux suisse (Swissmem), stipulant que l’accord-cadre était «taillé sur mesure pour les besoins de la Suisse» a été répercuté dans tous les médias suisses, tout en rencontrant une forte opposition.2 La réaction de Hans-Ulrich Bigler, conseiller national PLR et directeur de l’Union suisse des arts et des métiers (USAM) – représentant de la majorité écrasante des entreprises suisses, les PMU –, fut la suivante: «Quiconque affirme que cet accord est taillé sur mesure, ne l’a pas lu ou n’a pas suffisamment de connaissances en français».3 Il a mis en évidence quelques failles inacceptables, dont l’imposition prévue de la Directive relative au droit des citoyens de l’Union ou le règlement problématique concernant la gestion des litiges. Il a annoncé que l’USAM allait étudier en détail le texte jusqu’à fin janvier, puis publiera une première prise de position. Hans-Ulrich Bigler l’a fait le 2 février dans l’émission «Echo der Zeit» (Radio SRF), en soulignant que le comité de l’USAM refusait l’accord-cadre dans sa forme actuelle.
Une autre surprise positive fut Carl Baudenbacher, ancien président de la Cour de l’AELE pendant de nombreuses années et professeur émérite de la Haute école de St-Gall. Auparavant, il avait souvent critiqué les Suisses parce qu’ils ne voulaient pas adhérer à l’EEE et ainsi se soumettre à sa jurisprudence. Maintenant, il a franchement et honnêtement changé de camp avec son analyse de l’accord en question. Dans l’audition de la Commission de politique étrangère du Conseil national (CPE-N),4 télédiffusée par la RTS, il a déclaré que le tribunal d’arbitrage n’était «pas taillé sur mesure, mais un habit de confection». Il n’a pas été créé à la demande de la Suisse, comme l’avait affirmé le Conseil fédéral, mais a été initié par le président de la Commission européenne Jean-Claude Junker en automne 2018, selon le modèle de l’Accord d’association de l’UE avec la Moldavie, l’Ukraine et la Géorgie, en vue d’une interprétation uniforme des quatre accords par l’UE.
Après la lecture du projet en langue allemande, avec son langage bureaucratique et ses nombreuses failles, on ne peut qu’adhérer à l’analyse de Hans-Ulrich Bigler: quiconque appelle cette construction «taillée sur mesure», ne l’a pas lue.

«Nous avons des problèmes avec ce qui y est écrit, avec ce qui est non-écrit et avec ce qui est voulu»

Paul Widmer, ancien ambassadeur et professeur à la Haute école de St-Gall s’est exprimé de la manière suivante lors de l’audition de la CPE-N du 15 janvier: «Le contrat dans sa forme présente n’est pas bon, car il laisse en suspens ou aborde mal trop de nombreuses choses. Le Conseil fédéral s’est dit satisfait qu’uniquement les cinq accords existants et les futurs seront soumis à l’accord-cadre. En bref, le mieux serait de ne pas avoir cet accord! D’abord, nous pouvons difficilement accepter ce qui y est mentionné: la libre circulation des personnes et les mesures d’accompagnement. Puis nous avons un problème avec ce qui n’est pas mentionné: la Directive relative au droit des citoyens de l’Union. Ensuite nous avons des difficultés avec ce qui est prévu […].» Paul Widmer évoque ici l’Accord de libre-échange de 1972, que l’UE veut à l’avenir soumettre à l’accord-cadre, et avec lui plus de 100 autres accords qui y sont liés. Ceux-ci incluent tous les transports de marchandises (excepté l’agriculture) et le domaine des assurances. Ainsi l’UE pourrait soumettre des accords à présent purement économiques à ses propres régulations juridiques constamment changeantes. Cela doit être évité. D’ailleurs, la Grande-Bretagne veut également régler ses relations avec l’UE à l’aide d’accords tel celui sur le libre-échange de 1972.
Le directeur de l’USAM Hans-Ulrich Bigler se prononce, lui aussi, au sujet de l’exclusion de la Directive relative aux droits des citoyens de l’Union: «A mon avis, la Directive relative aux droits des citoyens de l’Union est centrale. Sa non-intégration dans l’accord-cadre est un artifice permettant à l’UE de renégocier la directive trois ans après l’entrée en vigueur d’un accord institutionnel. Le problème n’est donc pas résolu, mais renvoyé. Il faut craindre qu’un jour, nous devrons payer en prix élevé pour cela», par exemple quelques centaines de millions de francs pour l’accès facilité de citoyens de l’UE aux assurances sociales. («Neue Zürcher Zeitung» du 21 janvier).
Carl Baudenbacher ajoute: «On constate qu’on a pu limiter l’accord institutionnel à cinq accords. Mais l’Accord sur l’électricité est en route, et dans le domaine de l’aide sociale d’énormes transformations pourraient survenir, dont nous n’avons à l’heure actuelle aucune connaissance. Actuellement, l’UE tente d’appliquer globalement le droit à l’aide sociale dans le domaine international des impôts […]. En outre, on réfléchit à haute voix sur un accord relatif aux services. Là, il s’agirait de situations d’une portée immense sans comparaison aucune avec la situation de savoir si un chasseur suisse doit payer en Autriche une taxe de licence de chasse discriminatoire ou non» (télévision SRF du 15 janvier).
En résumé, il faut bien comprendre que Bruxelles, après la signature d’un accord-cadre, s’efforcera de subordonner d’autres parties du droit suisse – en partie encore inconnues à ce jour. Au lieu de devoir avec peine résilier cet accord-cadre à l’avenir (cf. Brexit!), nous ferons mieux de ne pas y souscrire, vu le nombre d’incertitudes.

«Le partenariat social est une institution suisse que nous ne voulons pas abandonner sur pression de l’UE»

Le directeur de l’USAM Hans-Ulrich Bigler a répondu à la remarque du journaliste conduisant l’interview que le laboratoire d’idées Avenir suisse était d’avis que les travailleurs détachés5 des pays de l’UE ne joueraient qu’un rôle minimal sur le marché suisse du travail: «Avenir Suisse fait une erreur de logique. Le régime de dépôt et les mesures d’accompagnement sont le résultat de négociations entre les partenaires sociaux, sans lesquels les accords bilatéraux n’auraient pas obtenu de majorité. Je ne conteste pas que les mesures d’accompagnement ont un certain caractère protectionniste. Mais le partenariat social stable en Suisse nous a garanti la paix sociale depuis près de 100 ans.» Et M. Bigler de continuer: «Il ne s’agit pas de la question de savoir si le délai d’annonce pour les entreprises étrangères sera baissé de huit à quatre jours ou non. Il s’agit de savoir si la Suisse devra à l’avenir appliquer de façon dynamique la directive de l’UE concernant le détachement des travailleurs et celle relative à l’exécution. Cela serait inacceptable tant pour les syndicats que pour les employeurs.»
A la remarque provocatrice du journaliste: «Marcher bras dessus bras dessous avec l’Union syndicale suisse doit être assez inhabituel pour vous», M. Bigler a répondu: «Non, pas du tout. En tant que directeur
de l’USAM, je représente les intérêts des PMU. Il est inhérent au système de savoir conclure des alliances. […] Le partenariat social est une institution suisse que nous ne voulons pas abandonner sous pression de l’UE.»6
Ainsi, Hans-Ulrich Bigler montre bien que la structure sociétal suisse est construite sur un fondement coopératif: dans tous les domaines, y compris les relations entre les unions des employés et les unions des employeurs, on cherche toujours le dialogue et, si possible, un consensus. Cette cohésion était vivante dans tous les pans de la population jusqu’à la votation sur le EEE en 1992. Nous ne voulons pas accepter que cette cohésion au sein de la population soit dérangée par une construction monumentale d’une grande puissance.

«Cette cour d’arbitrage est essentiellement un cache-sexe»

Pour la question des règlements de litiges et du contrôle de l’application du droit, nous donnons la parole avant tout au professeur Carl Baudenbacher. Il connaît la jurisprudence de l’UE de son expérience pratique longue de 22 ans. En tant que président de la «Cour de l’AELE», il lui incombait de transmettre les décisions de la Cour de justice de l’UE (CJUE) aux membres de l’EEE que sont la Norvège, Islande et le Liechtenstein. Lors de l’audition de la CPE-N du 15 janvier, il s’est exprimé de la manière suivante: «Concernant l’application du droit, je considère que cette cour d’arbitrage est essentiellement un cache-sexe. […] A mon avis, il est évident que cette cour a été instaurée pour cacher le fait qu’on désirait créer une dépendance unilatérale de la CJUE.» Puis: «Je ne partage nullement ces délibérations académiciennes [des trois professeurs de droit Christa Tobler, Astrid Epiney et Matthias Oesch, présents à l’audition] prétendant que la cour d’arbitrage aurait la liberté de décision [donc pourrait décider elle-même si elle veut impliquer la CJUE ou non pour l’interprétation juridique] et qu’après il y aurait de la marge pour l’application du jugement de la CJUE.»7
Concernant la surveillance: «La surveillance par la Suisse elle-même est bien sûr partiellement une illusion, car si l’Union européenne peut saisir la cour d’arbitrage unilatéralement à tout moment, donc en fait la CJUE, elle devient en réalité l’autorité de contrôle de la Suisse.»
Une des «délibérations académiciennes» du professeur Matthias Oesch: «La composition de la cour d’arbitrage […] est impartiale, la CJUE est un tribunal respecté, prenant ces décisions selon une logique intrinsèque. La Suisse ne doit pas craindre la CJUE, même si elle sera à l’avenir, dans quelques cas très rares, saisie par la cour d’arbitrage.» La réponse de M. Baudenbacher: «M. Oesch, personne ne conteste que la CJUE soit un tribunal respecté. Nous avons bien collaboré pendant 22 ans. Mais le point essentiel réside dans le fait que la CJUE représente le tribunal de la partie adverse – et le tribunal de la partie adverse n’est jamais neutre face aux deux parties. Cela n’a peut-être guère d’importance, s’il s’agit de quelques problèmes juridiques normaux. Mais s’il s’agit d’une cause importante, avec des implications politiques, alors la compréhension préalable joue bien un rôle. Et donc, il y a bien une différence si je suis le tribunal d’une partie ou si je ne le suis pas.»
L’ancien ambassadeur Paul Widmer a déclaré, lors de la même émission, au sujet de la Cour d’arbitrage: «Nous Suisses disposons d’une grande expérience avec les cours d’arbitrage […], à l’OSCE, aucun pays n’a été aussi actif que la Suisse dans le règlement des différends. Mais quand on voit que cette Cours d’arbitrage […] doit se procurer les règles d’interprétation auprès d’une instance étant elle-même partie, il ne s’agit en effet plus d’un tribunal indépendant. On ne peut y consentir.»
Andreas Glaser, professeur de droit constitutionnel, administratif et européen à l’Université de Zurich, commente la «composition impartiale» de la Cours d’arbitrage dans ces termes: «Le problème est qu’en fin de compte la Cours d’arbitrage déciderait si, par exemple, la Suisse doit adopter la Directive relative au droit des citoyens de l’Union. Cela aurait d’énormes répercussions allant jusqu’à l’introduction du droit de vote aux étrangers au niveau communal. La Suisse dépendrait de la composition de cet organe à trois membres et de la personne qui la représente – une personne prenant des décisions prudentes ou alors prête à s’intégrer dans l’UE. Toutes les expériences faites avec la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), avec la Cour des droits de l’homme ou la Cour de l’AELE suggèrent que […] le juge suisse […] ne sera pas le gardien de la Suisse».8

Moins de sécurité juridique pour les citoyens et les PME – davantage de liberté économique pour les grandes entreprises

Ces dernières années, Bruxelles a puni, à plusieurs reprises, la Suisse par des sanctions contraires au traité et sans rapport avec le sujet, quand l’électorat n’a pas décidé selon la volonté de l’UE. Nous avons vécu l’expulsion du programme d’échange d’étudiants Erasmus+, le retard dans la mise à jour de l’Accord sur les obstacles techniques au commerce, extension que provisoire de l’équivalence boursière (reconnaissance de la réglementation boursière suisse comme équivalente), toujours en suspens. De telles manœuvres perturbatrices sont désagréables pour la place économique suisse très ouverte au monde – même si, comme nous allons le démontrer, elle est parfaitement capable, en tant que pays souverain et innovant, de maîtriser les défis par elle même.
Les dirigeants d’economiesuisse – qui représente avant tout les grandes entreprises – affirment volontiers que la mise en vigueur de l’accord-cadre apporterait enfin la sécurité juridique tant souhaitée pour les entreprises suisses. Hans Hess, vice-président d’economiesuisse: «Si nous avions un accord-cadre, l’UE ne pourrait plus prendre des mesures punitives à volonté». Et Monica Rühl, directrice d’economiesuisse, d’ajouter: «Pour les entreprises, la sécurité juridique et la garantie de l’accès au marché s’installerait» (communiqué de presse du 31  janvier).
Dans le même esprit s’est exprimé le professeur Matthias Oesch lors de la retransmission en direct du Palais fédéral du 15 janvier: «La reprise du droit se fera alors dans un cadre clair. Cela apportera de la sécurité juridique à toutes les parties concernées. […] Ce que nous avons vécu plusieurs fois ces dernières années, à savoir le fait d’avoir été bloqués par l’UE, parfois avec des sujets sans rapport avec les règlements figurant dans l’accord, ne sera plus possible à l’avenir. […]»
C’est faux! L’accord-cadre légitimerait l’UE explicitement à «prendre des mesures compensatoires jusqu’à la suspension partielle ou totale des accords concernés».9 Pour l’expert Andreas Glaser, de nombreuses dispositions sont difficiles à lire et guère compréhensibles dans leur contenu: «L’accord-cadre représente un risque pour la Suisse – pas aussi important que celui d’être lié par une adhésion à l’EEE ou à l’UE, mais définitivement un danger. Contrairement aux précédents traités bilatéraux, dont le contenu est réglementé en détail, l’accord-cadre, formulé de manière ‹élastique›, ne nous dit pas à quoi s’attendre.»
Si l’on ne sait pas à quoi s’attendre, pourquoi la plupart des grandes entreprises et des professeurs universitaires parlent-ils de «davantage de sécurité juridique»? Le professeur Andreas Glaser répond sans ambages à cette question: «L’argument de la sécurité juridique m’étonne. En réalité, on a affaire au contraire, à davantage d’incertitude, mais également à davantage de liberté économique ce dont bénéficieront les plus forts – c’est pourquoi les syndicats s’opposent à l’accord-cadre. Les processus au sein de l’UE sont dynamiques, la Commission européenne et la CJUE disposent d’une grande marge de manœuvre politique qu’elles peuvent utiliser d’une manière ou de l’autre» (Weltwoche du 31 janvier).
En bref: un accès encore plus libre au marché intérieur de l’UE pour les grandes entreprises, mais davantage d’incertitude pour les PME, pour nous citoyens et pour nos droits de démocratie directe. Ce point de vue, débarrassé de tout brouillard, est confirmé par un appel au soutien de l’accord-cadre lancé par les présidents des conseils d’administration des deux grandes banques globalisées ayant leur siège en Suisse: «Un marché financier intégré est tout aussi important pour le succès futur de la Suisse et de l’Europe comme espace économique mondial compétitif». Selon eux, l’accord-cadre proposé crée une «base juridique solide et fiable» pour des «marchés financiers ouverts et intégrés», alors que «l’isolation et le refus de l’accès au marché» ne produiront que des perdants. Plus bas dans leur article, il est de moins en moins question de la Suisse et de plus en plus d’un «engagement clair de l’UE en faveur des marchés ouverts» pour «renforcer la compétitivité de l’Europe face aux Etats-Unis et à la Chine».10
Avec les paroles du professeur Glaser: davantage de liberté économique dont profiteront les forts … Du point de vue de l’UBS et du Crédit Suisse, le devoir du Conseil fédéral est de «présenter un accord susceptible de réunir une majorité, autant en Suisse qu’en Union européenne». Aussi étrange que ce projet puisse paraître dans le paysage politique suisse – l’essentiel est de le faire accepter en votation populaire. Les sponsors solvables de la prochaine campagne de votation sont déjà prêts.

Conséquences graves pour les droits de démocratie directe

Application provisoire du droit communautaire – mais pas en contournant le Parlement et les citoyens!

Les partisans de l’accord-cadre «rassurent»: le droit d’initiative et de référendum sera respecté. Formellement, c’est certes le cas. Selon l’article 14 du projet de l’accord-cadre, la Suisse disposerait de deux ans pour mettre en œuvre un acte juridique de l’UE par voie parlementaire, en cas de référendum là-contre, trois ans. Mais déjà avant le débat parlementaire, la Suisse devrait appliquer provisoirement le droit de l’UE. Le Parlement pourrait tenter d’empêcher cette application provisoire uniquement en recourant à une procédure complexe.11 Il faut donc retenir très clairement: si l’on veut empêcher que le droit au référendum ne soit plus qu’un simple alibi, la mise en œuvre provisoire d’un acte juridique de l’UE avant la fin de la période référendaire est hors de question.

Droit à l’initiative – continuer comme si de rien n’était?

Andreas Glaser: «Il ne faut pas que de majeurs changements adviennent concernant le droit d’initiative. Aujourd’hui déjà, le Parlement ne met pas ou que partiellement en œuvre les initiatives populaires se trouvant en contradiction avec les accords bilatéraux. Deux exemples en sont les initiatives sur la protection des Alpes et sur l’immigration de masse. Cela ne changera guère avec l’accord-cadre.» Il faut pourtant ajouter que la non-application d’initiatives populaires est une enfreinte à la Constitution. Afin d’embellir les violations factuelles de la loi par le Parlement, les adeptes de l’adhésion à l’UE ont récemment déployé d’énormes efforts pour rejeter l’initiative pour l’autodétermination. Mais même si l’amendement constitutionnel exigeant que la Constitution fédérale prime sur les accords interétatiques n’a pas passé la rampe, il reste le fait que les initiatives populaires acceptées sont et demeurent partie du droit constitutionnel et doivent, par conséquent, être appliquées.

Droit au référendum: erreur de construction grossière dans l’accord-cadre

Redonnons la parole au professeur Andreas Glaser: «C’est en effet la plus grande pierre d’achoppement: la reprise dynamique du droit communautaire laisse le référendum formellement intact. Cependant, ce ne sera plus que l’ultime dernier veto pour refuser, in extrémis, l’adoption d’une nouvelle législation européenne. Vu cette situation, il faut sérieusement se demander si cela correspond encore à un cadre digne et respectant la liberté de vote. Pour moi, c’est une erreur de construction grossière dans cet accord-cadre» (Weltwoche, 31 janvier). Il nous reste donc, en tant qu’électrices et électeurs, qu’une seule conclusion à tirer: il est préférable de garder les comités mixtes des accords bilatéraux, avec leurs solutions souvent flexibles, plutôt qu’un nouvel accord réduisant massivement nos droits populaires.
Après avoir pris connaissance des analyses de spécialistes en la matière, il nous semble de loin préférable que cet accord-cadre institutionnel soit écarté aussi rapidement que possible et sans qu’un vote populaire à ce sujet soit nécessaire. Si nos politiciens et les directions des associations nationales et régionales lisent réellement ce projet d’accord-cadre, cette question sera résolue fin déjà mars 2019 suite à la consultation en cours ou alors au plus tard à la suite des débats aux Chambres fédérales.    •

1    Département fédéral des Affaires étrangères (DFAE). Politique européenne de la Suisse. Questions institutionnelles. Version française: https://www.eda.admin.ch/dam/dea/fr/documents/abkommen/Acccord-inst-Projet-de-texte_fr.pdf
2    Interview de Hans Hess, président de Swissmem. «Neue Zürcher Zeitung» du 27/12/18. Journalistes: Christina Neuhaus et Michael Schoenenberger
3    «Dieses Resultat muss man weiterverhandeln». Interview de Hans-Ulrich Bigler, directeur USAM. «Neue Zürcher Zeitung» du 21/1/19. Journalistes: Christina Neuhaus et Michael Schoenenberger
4    «Umstrittenes Rahmenabkommen – Ja oder Nein zum Abkommen mit der EU? Experten sind sich uneinig». Audition publique de six experts devant la Commission des Affaires étrangères du Conseil national. Télévision SRF du 15/1/19
5    Salariés qui travaillent temporairement dans un autre pays pour le compte de leur employeur
6    «Dieses Resultat muss man weiterverhandeln». Interview de Hans-Ulrich Bigler, directeur USAM. «Neue Zürcher Zeitung» du 21/1/19.
7    «Umstrittenes Rahmenabkommen – Ja oder Nein zum Abkommen mit der EU? Experten sind sich uneinig». Audition publique de six experts devant la Commission des Affaires étrangères du Conseil national. Télévision SRF du 15/1/19
8    «Ein Kulturschock». Interview d’Andreas Glaser, professeur de droit public, Zurich. Weltwoche no 05.19 du 31/1/19. Journaliste: Katharina Fontana
9    Art. 10 Procédé lors de différends concernant l’interprétation ou l’application, al. 6
10    «Für einen engen Dialog mit der EU auf Augenhöhe». Tribune de Lukas Gähwiler (président du Conseil d’administration UBS Switzerland AG) et Alexandre Zeller (président du Conseil d’administration Credit Suisse Schweiz AG). «Neue Zürcher Zeitung» du 25/1/19
11    «Ein Kulturschock». Interview d’Andreas Glaser, professeur de droit public, Zurich. Weltwoche no 05.19 du 31/1/19. Journaliste: Katharina Fontana

Directive relative au droit des citoyens de l’Union

mw. La «Directive relative au droit des citoyens de l’Union» élargit massivement le droit des membres des familles de séjourner et d’obtenir des aides sociales en Suisse comparé aux règles de l’Accord de libre circulation des personnes Suisse–UE: droit de séjour permanent après 5 ans de séjour pour le citoyen de l’Union et les membres de sa famille (art. 17), droit de séjour pour le citoyen de l’Union ayant recours à l’assistance sociale «aussi longtemps qu’ils ne devient pas une charge déraisonnable pour le système d’assistance sociale de l’Etat membre d’accueil» (art. 16), éloignement «uniquement dans des circonstances exceptionnelles, pour des motifs impérieux de sécurité publique» (art. 24).1

1    Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres […].